公務員經辦公用工程，收取回扣罪，其交付回扣之人縱係對公務員職務上 之行為為之，不成立交付回扣罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務 之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈 非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法 本旨有違。是以對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人 ，其所交付之回扣應予沒收，不得發還。

刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之 執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜 索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限 制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律 程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不 得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據 ，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相 之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之 證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕 微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為 社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取 得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法 院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例 原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度 。違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違 法並故意為之）。違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或 不得已之情形）。侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。犯罪所 生之危險或實害。禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。 偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。證據取得之違法對 被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力 。

刑法第六十二條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事 實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必 其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實 並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推 測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。

刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之 聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載 ，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實 質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使 公務員登載不實。上訴人等以偽造之杜賣證書提出法院，不過以此提供為 有利於己之證據資料，至其採信與否，尚有待於法院之判斷，殊不能將之 與「使公務員登載不實」同視。

戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之公務員對於主管之事務圖利罪，係 侵害國家法益之犯罪，個人不得提起自訴，刑法第二百十三條之公務員明 知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪，雖得提起自訴，但與較 重之圖利罪具有牽連關係時，依刑事訴訟法第三百十九條第二項但書之規 定，亦不得提起自訴。

刑事訴訟法第三百六十六條明定第二審法院應就原審判決經上訴之部分調 查之，是第二審對於未經上訴之部分自不得審判。本件第一審判決認為被 告蕭某所為係犯共同連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務 上所掌之公文書罪及連續行使偽造私文書罪，分別判處有期徒刑三月及八 月，而被告係僅就行使偽造私文書部分提起上訴，至其行使公務員職務上 所掌公文書登載不實部分並不屬於被告之上訴範圍，故除該部分與行使偽 造私文書部分，具有審判不可分之關係應並予審判外，自非第二審法院所 得審理裁判。乃原判決既未敘明第一審判決所判二罪之間具有審判不可分 之關係，而就被告未提起上訴之行使公務員職務上所掌公文書登載不實部 分一併審判，即係對未受請求之事項予以判決，自屬違背法令。

檢察官就牽連犯之一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定 ，其效力及於全部，又刑法第二百十四條規定之明知不實之事項，而使公 務員登載於職務上所掌之公文書罪，凡對於所登載之事項，確知其非實在 ，向公務員為虛偽之聲明，利用公務員不知其事項之不實而登載於職務上 掌管之文書皆屬之。本件如原判決事實欄記載上訴人與張某同謀偽造黃某 本票一紙，參與分配，使執行法院不知其偽，將之加入分配，製作分配表 屬實，該偽造有價證券部分既經檢察官起訴，則上訴人與張某等對於使執 行法院登載虛偽之債權於分配表之行為，應屬牽連犯刑法第二百十四條之 偽造文書罪，不能置而不論。

戡亂時期貪污治罪條例第四條第四款公務員經辦公用工程浮報數量罪之所 謂「浮報」，本含有詐欺性質，其詐欺行為已為浮報罪行所吸收，不應另 行論罪。

上訴人自訴被告涉嫌刑法上公務員圖利罪，其所保護之法益，為公務員對 國家服務之忠信規律及國家之利益，縱其犯罪結果，於私人權益不無影響 ，但其直接被害者仍為國家法益，而非私人權益。雖因被告之行為致上訴 人受有損害，亦屬間接之被害，而非直接被害，依照上開說明，即不得提 起自訴。

（一）刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所 交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可 言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具 有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即 不得謂為賄賂。 （二）共同收受之賄賂，沒收追繳均採共犯連帶說，司法院著有院字第二 ○二四號解釋可循。上訴人等多人違背職務共同向人索取賄款三千 六百元，如應論以因共同受賄而違背職務之罪，縱上訴人僅分得二 百元，亦應就賄款全部負連帶責任，殊無僅沒收追徵分得二百元之 餘地。

刑法上之公務員，係指依據法令從事於公務之人員而言，被告既係屏東縣 九如鄉公所依照台灣省公墓火葬場、殯儀館、納骨堂塔管理規則第二十二 條之規定，僱用之公墓管理工，掌理勘測公墓使用面積，催收公墓使用費 等事務，即屬依據法令，從事於公務之人員。

參加有官股百分之五十以上之商業銀行，其服務之職員，雖可視為刑法上 之公務員，但人民向其申請開立支票存款帳戶，銀行為之核准，尚非執行 政府公務，純屬私法上之行為，縱使銀行職員為不實之登載，亦難繩以刑 法第二百十四條之罪。

刑法第五條第五款所指犯刑法第二百十四條，第二百十六條之罪，其所謂 公務員職務上所掌之公文書，係指我國公務員 (如駐外使、領館人員) 職 務上所掌管之我國公文書而言。至於在我國境外使外國公務員在其職務上 所掌之外國公文書為不實之登載，自不在我刑法保護範圍之內。

刑法第六十一條所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審 法院，惟與併合數罪之一部為非刑法第六十一條各款所列之案件一併提起 上訴時，經第三審法院認為係實質上或裁判上一罪，則應認為皆得上訴於 第三審法院，而第三審法院如認其確定事實與適用法令之當否不明時，自 應一併發回。本案原審法院前審判處被告公務員連續明知為不實之事項而 登載於職務上所掌之公文書罪及公務員假借職務上之機會變造國民身分證 罪，上訴本院後已經本院認為兩罪有方法結果之牽連關係，屬於裁判上一 罪，故予全部撤銷發回更審，乃原判決竟認為上述變造國民身分證部分已 經判決確定，不在審理範圍，不但與審判不可分之原則有違，且有已受請 求事項未予判決之違法。

刑法上所稱之公印，係指表示公署或公務員資格之印信而言，如不足以表 示公署或公務員之資格者，不得謂之公印，即為普通印章。上訴人等所偽 造之「交通部公路總局監理處行車執照之章」，其機關全銜之下既綴有「 行車執照之章」數字，其非依印信條例規定，由上級機關所製發之印信， 以表示該機關之資格者甚明，自非公印。

凡對公務員有所申請，所提供之資料，雖有不實在之情形，但未為該公務 員採取者，即不足構成刑法第二百十四條之罪責。

刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即 俗稱大印與小官章及其印文。偽造「臺灣省公路局票證章」印文，如該印 文僅係表示過橋費已經繳納，而非表示公署或公務員之資格，自與偽造公 印文之要件不合。

刑法第二百十三條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上 所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其 在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言。

刑法第一百二十二條第二項之公務員因受賄而違背職務罪，與同條第一項 之公務員違背職務受賄罪，既以公務員是否已因受賄，而發生違背職務之 結果行為，以為區別之標準，則法院就該違背職務事項之具體內容，以及 公務員作為或不作為之結果，已否達於違背職務之程度，均須明確予以認 定， 方足資為適用法律之依據。

警員依規定制作之談話筆錄，即屬公務員職務上掌管之文書，上訴人於氣 忿中故予撕壞，致不能辨認其全部內容，顯不堪用，對其所為，自應按刑 法第一百三十八條論罪。