被告曾犯妨害兵役等罪，經法院判處有期徒刑七月、八年、二年，裁定定 其應執行刑為有期徒刑十年六月，嗣又經依中華民國六十四年罪犯減刑條 例第十三條規定，裁定予以減刑，定其應執行刑為五年三月，送監執行， 於六十六年假釋出獄，其在監執行期間連同羈押日數已逾四年，依兵役法 第五條，兵役法施行法第五十九條第二項反面解釋，如實際執行期間已滿 四年者，在禁役之列，該被告原無再服兵役之義務，雖被誤徵入營，仍難 謂有此義務，從而其無故離役，即難構成逃亡罪，被告在假釋中既無再犯 罪，自無撤銷減刑之餘地，其裁定撤銷減刑，自屬違法。

現役軍人在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪，而其犯罪及發覺均 在任職服役中者，應受軍事審判，此觀軍事審判法第一條第一項，第五條 第二項規定自明。而依兵役法第二十條第一項第三款之規定意旨，現役在 營之士兵，無故離營未逾一個月者，不予停役，仍屬現役軍人。本件被告 許某於六十七年二月十四日自其服役之海軍陸戰隊訓練中心逃亡，於同年 三月十日晚八時餘在新竹縣新竹市犯殺人等罪被發覺，其間未逾一個月， 其犯罪自應由軍事機關依軍事審判法追訴審判，普通法院對之即無審判權 。

被告犯贓物罪時，距逃亡時未逾一月，參照兵役法第二十條第一項第三款 規定，雖仍具軍人身分，但發覺時，無故離營已逾一月，業已喪失軍人身 分，所犯贓物罪，自應由法院審判。

士兵逃亡尚未逾一個月者，參照兵役法第二十條第一項第三款之規定，及 司法院釋字第五十一號解釋，尚難認已喪失軍人身分，普通法院對之並無 審判權，應依刑事訴訟法第二百九十五條第六款為不受理之判決。

妨害兵役治罪條例第九條第四款所謂應受徵集或動員召集，徵諸兵役法第 二十條及第二十六條各規定，係分別指徵兵處理中之「徵集」，或召集中 之「動員召集」而言，至體格檢查，並不包括在內，現役及齡男子某乙， 於體格檢查複查時，逃避不到，係其保人即被告某乙等保後任其逃亡所致 ，被告某乙等自係幫助現役及齡男子於體格檢查時，無故不到之妨害徵兵 處理，而非便利應受徵集之現役及齡男子逃避服役，應論以妨害兵役治罪 條例第五條第三款之幫助犯，無適用同條例第九條第四款之餘地。

上訴人之變造公文書，其目的在幫助頂替某乙入營服役，一方又在某乙避 免兵役，在妨害兵役治罪條例施行前，雖係以一行為而觸犯刑法第二百十 一條及違反兵役法治罪條例第六條之一罪名，但妨害兵役治罪條例施行後 ，其第十條及第十五條第一項 (舊) 對於此項行為已設有處罰明文，而該 條例第十條之法定刑，又與刑法第二百十一條相等，依刑法第二條之規定 ，自應適用該條例處斷。至同條例第十五條第一項 (舊) 之刑罰，雖較違 反兵役法治罪條例第六條所定刑罰為重，而其第十條之重刑既與刑法第二 百十一條相等，自應仍依妨害兵役治罪條例處斷。

上訴人變造公文書，其目的在幫助某甲頂替某乙入營服役，一方又在使某 乙避免兵役，在妨害兵役治罪條例施行前，雖係以一行為而觸犯刑法第二 百十一條及違反兵役法治罪條例第六條之二罪名，但妨害兵役治罪條例施 行後，其第十條及第十五條第一項 (舊) 對於此項行為已設有處罰明文， 而該條例第十條之法定刑，又與刑法第二百十一條相等，依刑法第二條之 規定，自應適用該條例處斷，至同條例第十五條第一項 (舊) 之刑罰，雖 較違反兵役法治罪條例第六條所定刑罰為重，而其第十條之重刑，既與刑 法第二百十一條相等，自應仍依妨害兵役治罪條例處斷。

刑法適用於其他定有刑罰之法令者，依其第十一條規定，祇應以總則為範 圍，至分則第一百三十四條對於公務員因利用職務故意犯罪特別加重其刑 ，則僅以同法分則第四章以外之罪為限，而於其他特別刑罰法令之犯罪， 不能予以援用，被告前充鄉長，出具虛偽之證明書，證明壯丁某甲為獨子 聲請緩役等情，既經原判決論以當時有效之違反兵役法治罪條例第三條前 段之罪名，自不得以被告有公務員之身分，而加重其刑。

（一）上訴人強捉某甲頂替兵役，在行為當時固應成立刑法之妨害自由罪 ，及違反兵役法治罪條例之使人頂替兵役罪，但妨害兵役治罪條例 現已施行，違反兵役法治罪條例業經廢止，此種行為，新條例第六 條第一項已有處罰之規定，自應依刑法第二條第一項定其應適用之 法律。 （二）上訴人身任保長，奉令辦理兵役，乃收受賄賂，代為僱人頂替，在 行為時之法律，固犯懲治貪污暫行條例第三條第一項第二款及違反 兵役法治罪條例第六條之罪，但辦理兵役人員，對於違背職務之行 為收受賄賂，因而為違背職務之行為及使人頂替兵役者，在民國二 十九年六月二十九日公布之妨害兵役治罪條例第五條第三項及第十 五條第一項已有處罰明文，自應依刑法第二條第一項規定，比較新 舊各法，定其應適用之法律。

違反兵役法治罪條例第三條所謂對於緩役、免役、禁役、停役、除役為虛 偽之證明，係指無緩役、免役、禁役、停役、除役之原因，而虛構事實證 明其有此原因者而言，若對於得免常備兵役之人，而擅自捕送辦理兵役機 關抵充兵役，自與上開之規定迥不相侔。

上訴人中途搶奪其子縱令逃逸之行為，其意圖避免者，雖係其子之兵役， 但既實施抗拒行為，即屬違反兵役法治罪條例第七條之正犯，原判論以幫 助，用法殊屬不當。

違反兵役法治罪條例第八條之煽惑他人避免兵役罪，以對於應服兵役之人 為避免兵役之煽惑，為成立要件，原判決僅認定某甲之子某乙，應服兵役 ，上訴人以保長得賄為名，開會反對，並未認定上訴人對於應服兵役之人 ，有如何煽惑其避免兵役之行為，核與違反兵役法治罪條例第八條之規定 ，並不相當。

（1）上訴人提出偽契，對於他人所有之山場杉木，訴請判令歸其所有， 即係向法院施用詐術，使將第三人之物交付於己，雖其結果敗訴， 仍於行使偽造私文書罪外，成立詐欺未遂罪名。 （2）上訴人充任保長，於奉令辦理兵役之際，為中籤之壯丁某甲雇人頂 替兵役，即係違背職務之行為，雖索取賄賂已在執行職務完畢以後 ，並非因收受賄賂而為違背職務之行為，與刑法第一百二十二條第 二項之構成要件不符，而其對於此種違背職務之行為收受賄賂，仍 屬一行為而觸犯該條第一項及違反兵役法治罪條例第六條之罪。

違反兵役法治罪條例第八條所謂煽惑他人避免兵役，祗須對於有服兵役義 務之人煽惑其避免，即行成立，至煽惑時對於該義務人是否善意，有無圖 利索詐情事，以及該義務人果否因此而圖避免兵役，皆非所問。