理 由 書： 憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權利，旨在保障人民遭受公權 力侵害時，可循國家依法所設之程序，提起訴願或行政訴訟，俾其權利獲 得最終之救濟，並使作成行政處分之機關或其上級機關藉訴願制度，自行 矯正其違法或不當處分，以維法規之正確適用及人民之合法權益。按行政 機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方 行政行為，不因其用語、形式以及是否有後續行為或有無記載得聲明不服 之文字而有異。凡直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力 者，如仍視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不 符，業經本院釋字第四二三號解釋在案。經徵兵檢查之男子，應區分體位 為甲、乙、丙、丁、戊五等，甲、乙等體位為適於服現役者，應服常備兵 現役及補充兵現役，其超額者服甲種國民兵役，再超額者服乙種國民兵役 ，丙等體位服乙種國民兵役，丁等體位為不合格者免役，戊等為難以判定 者，應補行體格檢查至能判定時為止，為兵役法第三十四條所明定。因此 ，兵役體位判定，係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役所為之決 定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此種判定役男為何種體位之 決定行為，不問其所用名稱為何，對役男在憲法上之權益有重大影響，應 為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。從而，受判定之役男，如認其判定 有違法或不當情事，自得依法提起訴願及行政訴訟。司法院院字第一八五 ○號解釋認：「被徵服兵役之壯丁或其家屬，對於辦理徵兵事務之縣長， 以徵兵官之資格，所為關於緩役或免役之裁決有所不服者，在修正陸軍徵 募事務暫行規則第三十三條至第三十五條既有申訴之特別規定，則其救濟 方法，自應依該規定，向其直接上級徵兵官為之，不得提起普通訴願」， 與上開意旨不符，應不再援用，以符憲法保障人民訴訟權之意旨。至於兵 役法施行法第六十九條係規定免役、禁役、緩徵、緩召應先經主管機關之 核定及複核，並未限制人民爭訟之權利，與憲法並無牴觸；其對複核結果 不服者，仍得依法提起訴願及；行政訴訟。 大法官會議主 席 施啟揚 大法官 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 施文森 城仲模 陳計男 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 不同意見書： 大法官 陳計男 本號解釋意旨，本席基於左列理由，難以贊同。 一 本號聲請人聲請釋憲意旨係以對於中央體位審查小組，對其體位判定 為「乙等體位」不服，提起行政爭訟。行政法院八十四年度裁字第六 七六號裁定，以聲請人未依兵役法施行法第六十九條規定及本院院字 第一八五○號解釋意旨請求複核，認其逕行提起行政訴訟為不合法， 而予駁回為其基礎。查兵役法施行法第六十九條之規定，係對於「免 役、禁役、緩徵、緩召」之聲請所為之核定，不服其核定之救濟前置 程序規定，與「體位之判定」情形不同。本院院字第一八五○號解釋 係對於兵役法施行法施行前，就軍政部頒陸軍徵募事務暫行規則第三 十三條至第三十五條對於徵募處分救濟程序之規定所為之解釋，兵役 法施行法公布施行徵兵規則訂定公布以後，該暫行規定已無適用餘地 ，則本院院字第一八五○號解釋已無適用之對象，根本不能適用，而 非不再適用問題。是上開行政法院之裁定，顯係因適用法律錯誤之結 果，自應循再審程序解決，而非對於「體位之判定」原裁定適用法規 有違憲之疑義，而得聲請釋憲。 二 體位之判定，係由縣（市）政府於每年六月組徵兵檢查委員會所設體 設檢查組為之，其組成人員，亦有一定人員及資格之規定（為當地軍 公醫院醫事人員、縣（市）衛生局、醫師公會醫事人員），至役種區 劃及軍種兵科之鑑定，則另設役種區劃、軍種兵科鑑定組為之（參照 徵兵規則第二十六條、第二十一條及同規則附件十一），且體格檢查 時，係由各檢查醫師，將每一部位檢查結果，填入兵籍表內，蓋章後 ，交由體格檢查組予以判定。若檢查尚有疑義時，得交回醫師複檢或 說明，如仍有疑義，則由體格檢查組會商決定（參照同規則第二十七 條）。可知體位之設定，係就役男之體格，依醫師之專門知識，判斷 其合於法定如何體之具體行為，屬技術性之判斷，原應以行政權之判 斷，為最後之判斷，除法律有特別規定，或其判定之程序違法，例如 判定之醫師不具法定資格、組成不合法、或其判定顯然有濫用權力， 得認其判定有無效原因，可於徵兵行政處分或申請免役被「不應免役 」之核定處分（參照兵役法施行法第六十六條、第六十八條）之行政 爭訟中，作為爭執審查對象外，基於分權之原理，不應作為司法審查 之標的（註一）。矧「體位之判定」，僅係徵兵檢查程序中之一階段 行為，尚須經役種區劃、軍種兵科鑑定等徵兵檢查行為，始能決定其 應服之軍種及主要兵科。適服現役之役男，更須經抽籤，始能決定徵 兵先後順序。其應受免役者，尚須請核定，始生免役效果（參照同規 則第三十五條、兵役法施行法第六十六條、第六十八條），足見體位 檢查組之「體位判定」尚不直接決定役男之服役、軍種及兵科。況徵 兵檢查後體位變更或因檢查判定錯誤，尚有申請複檢之規定（同規則 第七條），則體位檢查組單純之「體位妝十」行為，是否為已發生法 律效用並侵害役男權利之行政處分，而得據為獨立行政爭訟之標的， 尚非無疑問。本院釋字第四二三號解釋固曾有無，並已非無疑，且對 體位判定之徵兵先行行為，認係行政處分得據為行政爭訟之對象；又 體位之判定，原係屬行政權之最後判斷，多數大法官之意見，不論其 判定程序有無無效之情形，均認可作行政爭訟對象，本席均認為不無 可議，爰提出不同意見書如上。 註一：參照田中二郎著『行政爭訟法法理』第三十二頁。戶松秀典（第 一六九頁以下）著「裁判權限界」（載於雄川一郎等編『現代行 政法大系』) 抄劉○五聲請書 受文者：司法院 主 旨：為行政法院八十四年度裁字第六七六號裁定所適用兵役法施行法 第六十九條及司法院院字第一八五○號解釋有牴觸憲法疑義，依 司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定聲請解釋憲法 事。 說 明：一、聲請解釋憲法之事實經過及其目的 聲請人為民國六十三年次役男，於六十七年自高處跌下，右 手肘脫臼，致手臂彎曲，民國七十六年至馬偕醫院開刀矯治 ，因已經過九年之久，臂骨已變形，乃在肱骨末端作Ｕ字形 切骨術，將部分肱骨切除，手術後僅矯正彎曲度，未能使手 臂功能改善，反使右臂器官性障礙，發育不全，經常痠疼， 以市售擦勞滅外敷鎮痛，致與藥劑為伍，經榮民總醫院治療 ，認右肘內翻二十度，右肘無力，八十三年五月至三軍總醫 院複檢結果「右側肱骨上骨髁陳舊性骨折，癒合不良」。台 北市政府兵役處竟不斟酌癒合不良，影響手臂功能，判定聲 請人為乙等體位。經依法訴願以求救濟，乃原決定機關竟曲 解法意，依過時之司法院解釋、行政院及內政部命令為據， 以程序不合，決定訴願、再訴願駁回。再於法定期間內提起 行政訴訟，行政法院仍依抗戰時期軍國主義思想之司法院院 字第一八五○號解釋，認為人民服兵役之行政處分案件，不 得訴願及提起行政訴訟，以程序不合裁定駁回而告確定。至 此聲請人已無救濟之途，惟有聲請大法官解釋前開行政法院 所適用之兵役法施行法第六十九條、司法院院字第一八五○ 號解釋牴觸憲法第七條中華民國人民在法律上一律平等，第 十六條人民有訴願訴訟權，以及第二十條人民依法享有免服 兵役之優惠權，俾循一般行政救濟程序，求得實體上之救濟 。 二、聲請解釋之理由 （一）體位判定為行政處分 依司法院院字第二八一○號解釋「依考試法舉行之考試， 對於應考資格體格檢驗，或檢覈經決定不及格者，此項決 定，自屬行政處分，其處分違法或不當者，依訴願法第一 條之規定，應考人得提起訴願」，同一法理，體位判定之 結果，決定聲請人應否服國民兵役或享免服兵役之優惠， 自屬行政處分。 （二）人民依法享有之優惠亦為憲法所保護之權利 司法院釋字第三六九號解釋「憲法第十九條規定人民有納 稅之義務，係指人民有依法律所定要件，負繳納稅捐之義 務或享減免繳納之優惠而言。」同一法理，同法第二十條 規定「人民有依法律服兵役之義務」，亦係指人民有依法 律所定要件，負服兵役之義務或享免服兵役之優惠。此項 依法律所定要件享免服兵役之優惠，即為人民依憲法所得 保護之權利。體位判定之結果為甲、乙等或為丙、丁等所 服兵役種類不同，依兵役法第三十四條規定，其為丙、丁 等者，使服甲、乙等體位之役種，即侵害依法律所定要件 得享免服兵役之權利，如有不服，當然可以訴願程序救濟 。 （三）體位判定非特別權力關係 或謂體位判定係特別權力義務關係，故不得訴願。惟查役 男入營服役後，對其長官固為特別權力關係，聲請人尚未 入營服役之前，為一般公民，無所謂特別權力義務關係可 言。且縱令為特別權力義務關係，公務員與公務機關間， 學生與學校間之關係，同屬特別權力關係，據司法院釋字 第二四三號、第三八二號解釋，均已認公務員、學生有訴 願權，役男與役政機關間，自亦有訴願權。 （四）訴願法對兵役行政處分並無除外規定 行政法院裁定駁回聲請人理由之一，無非以兵役法施行法 第六十九條所定「免役、禁役、緩徵、緩召，經依前條規 定核定，如有不服者，得於接到證明書或通知書後三十日 內，申請鄉鎮公所呈報縣（市）政府，依照前條所定之核 定機關，分別報請省政府或層報軍管區司令部複核之」， 其意在兵役行政處分，只需依兵役行政機關救濟之後，即 屬確定，不得再依行政訴訟之程序救濟。惟查訴願法及行 政訴訟法，人民對行政處分不服者，均得依訴願及行政訴 訟程序請求救濟，並無除外規定。人民訴願及訴訟權，既 為憲法第十六條所明定，自不容任意剝奪，原裁定竟予適 用，顯然與憲法牴觸。 （五）院字第一八五○號解釋為戰時產物 行政法院駁回聲請人理由之二，無非以司法院院字第一八 五○號解釋為據，「被徵服兵役之壯丁或其家屬，對於辦 理徵兵事務之縣長，以徵兵官之資格，所為關於緩役或免 役之裁決有不服者，在修正陸軍徵募事務暫行規則第三十 三條至第三十五條，既有申訴之特別規定，則其救濟方法 ，自應依該規定，向其直接上級徵兵官為之，不得提起普 通訴願」。惟查該號解釋為民國二十八年對日抗戰最艱困 期間，就當時兵役行政處分不服之方法，相當於兵役法施 行法第六十九條之規定，考其解釋之理由「既有申訴之特 別規定……不得提起普通訴願」云云，乃戰亂時期威權主 義時代之產物，狃於特別權力義務關係不得訴願之成見， 早已不適於民主時代，此可由最近司法院釋字第三六九號 、第二四三號、第三八二號等各解釋已趨向民主開明，得 其明證。原裁定猶抱殘守缺，以顯與憲法第十六條牴觸之 兵役法施行法第六十九條、院字第一八五○號解釋為裁定 之基礎，自屬違憲 （六）憲法所保障人民的訴願權，不得以法律任意剝奪 關於人民之權利，我國憲法採憲法保障主義，除分別條列 於第七條至第十八條外，並有第二十二條為概括性之規定 ，人民有訴願權顯非妨礙他人自由，亦非為維持社會秩序 或增進公共利益所必需，自亦不得依第二十三條為藉口限 制人民之訴願權，前述法條及解釋違憲，殊不待智者而辨 矣。為暢通人民申訴管道，維護憲法尊嚴，確保人民之訴 願權利，健全兵役制度，樹立政府威信。謹恭請鈞院為違 憲之審查。 聲 請 人：劉○五 證據：一、台北市役男複檢處理判定體位結果通知書 二、台北市政府訴願決定書 三、內政部訴願決定書 四、行政訴訟起訴書 五、行政法院裁定書 附件 五：行 政 法 院 裁 定 八十四年度裁字第六七六號 原 告 劉 ○ 五 被 告 台北市政府兵役處 右當事人間因有關國防事務事件，原告不服內政部中華民國八十四年一月 二十一日台（95）內訴字第八三○五一五九號再訴願決定，提起行政訴訟 ，本院裁定如左： 主 文 原告之訴駁回。 理 由 按「免役、禁役、緩徵、緩召，經依前條規定核定，如有不服者，得於接 到證明書或通知書後三十日內，申請鄉鎮公所呈報縣（市）政府，依照前 條所定之核定機關，分別報請省政府或層報軍管區司令部複核之，在申請 複核期間，不得停止徵集召集之執行。」兵役法施行法第六十九條定有明 文。又「被徵服兵役之壯丁或其家屬，對於辦理徵兵事務之縣長，以徵兵 官之資格，所為關於緩役或免役之裁決有不服者，在修正陸軍徵募事務暫 行規則第三十三條至第三十五條，既有申訴之特別規定，則其救濟方法， 自應依該規定，向其直接上級徵兵官為之，不得提起普通訴願」，司法院 復有院字第一八五○號解釋。本件原告於民國八十三年五月檢附榮民總醫 院兵役專用診斷證明書以「右手肘骨折經手術校正」同一病名申請複檢， 復經三軍總醫院八十三年五月二十五日診斷為：「右側肱骨上髁陳舊性骨 折併癒合不良，右側肘關節屈曲一一○度，伸張負三十度」，依據「役男 體位區分標準表」第一三五項判定乙等體位，並經中央體位審查小組八十 三年六月二十七日核定在案。被告乃以八十三年七月七日（八三）北市兵 二字第一二七○九號役男複檢處理判定體位結果通知書通知，原告不服， 起訴主張被告判定其體位為乙等，致其應服現役，損害其權益等語。經查 原告以其不符合乙等體位，即係應否徵集服役之問題，自應依首開法條規 定及解釋意旨請求複核，方屬正辦，原告乃逕對之提起一再訴願，不無誤 會，一再訴願決定遞以程序駁回，均無不合，原告復對之提起行政訴訟， 顯非法之所許，仍應駁回。 據上論結，本件原告之訴為不合法，爰依行政訴訟法第十四條第一項裁定 如主文。 中華民國八十四年五月二十六日 （本聲請書其餘附件略） 參考法條：兵役法施行法 第 69 條 (65.06.21) 中華民國憲法 第 16 條 (36.01.01) 兵役法 第 34 條 (63.07.12) 徵兵規則 第 21、26、27 條 (85.06.26)