刑事訴訟法第四百四十一條之審判違背法令，包括判決違背法令及訴訟程 序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前 者在理論上雖可分立，實際上時相牽連。第二審所踐行之訴訟程序違背同 法第三百七十九條第七款、第二百八十四條之規定，固屬判決前之訴訟程 序違背法令。但非常上訴審就個案之具體情形審查，如認判決前之訴訟程 序違背被告防禦權之保障規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯 然於判決有影響者，該確定判決，即屬判決違背法令。案經上訴第三審， 非常上訴審就上開情形審查，如認其違法情形，第三審法院本應為撤銷原 判決之判決，猶予維持，致有違誤，顯然影響於判決者，應認第三審判決 為判決違背法令。

有罪判決確定後，檢察官發見為累犯，依刑法第四十八條規定，聲請更定 其刑，係以主刑漏未依同法第四十七條累犯加重其刑至二分之一為聲請之 範圍。至於，確定判決主文諭知之從刑及其他部分，例如沒收、緩刑、保 安處分等是，因非聲請更定之範圍，即令有違法之情形存在，如合於非常 上訴之條件者，應另以非常上訴救濟之，尚非可依更定其刑之裁定程序予 以救濟而將之撤銷。

被告因搶劫案件，經台灣高等法院判處有期徒刑十五年，被告不服提起上 訴，本院以其違背刑事訴訟法第三百七十七條之規定，不得提起第三審上 訴，乃依同法第三百九十五條前段規定認其上訴為不合法，予以駁回，此 項程序上之判決，與實體上具有既判力之確定判決有別。是被告縱有現役 軍人身分，普通法院對之無審判權，但其受理訴訟違法者應為第二審之確 定判決，而非本院上開之程序判決，非常上訴意旨既未就本院駁回上訴之 程序判決指摘有何違法，而受理訴訟當否等屬於第三審得依職權調查之事 項，又以先有合法之上訴為前提，本院上開程序判決自無從逕行進入職權 調查，上訴人對之提起非常上訴，即難認為有理由。

當事人對民事確定判決，提起再審之訴，應於三十日之不變期間內為之。 又該期間自判決確定時起算，為民事訴訟法第五百條第一項、第二項所明 定。其對於附帶民事訴訟確定判決，依刑事訴訟法第五百十二條規定向民 事法院提起再審之訴者，自亦相同。

依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，因發見確實之新證據而為 受判決人之利益，聲請再審者，以該判決係實體上為有罪且已確定者為限 。本件抗告人因偽造文書案件，不服原法院所為有罪之判決，提起上訴， 經本院以其上訴顯不合法，從程序上判決駁回其上訴，是上述原法院之實 體上判決，始為抗告人之有罪確定判決，乃抗告人在原法院竟對本院之上 述程序判決聲請再審，自難認為合法。

再審法院就形式上審查，如認為合於法定再審要件，即應為開始再審之裁 定。有罪之判決確定後，以原判決所憑之證言已證明其為虛偽，為受判決 人之利益聲請再審者，此項證明祇須提出業經判決確定為已足，刑事訴訟 法第四百二十條第一項第二款及第二項定有明文，非如同條第一項第六款 規定之因發見確實新證據為再審，須以足動搖原確定判決為要件，原裁定 以證人許某雖經判處偽證罪刑確定，仍不足以動搖原確定判決，駁回抗告 人再審之聲請，尚嫌失據。

非常上訴以對於確定判決，始得提起，此觀刑事訴訟法第四百四十一條規 定自明，如判決尚未確定，則雖發見該案件之審判程序有所違背，儘可依 通常上訴程序救濟，要不得提起非常上訴。公示送達，以被告之住居所、 事務所及所在地不明者，始得為之，如被告所在地甚明，不向其所在地送 達，而逕以公示送達方式，以為送達，即不發生送達之效力，對於在軍隊 服役之軍人為送達者，應向該管長官為之，此為民事訴訟法第一百二十九 條所明定，依照刑事訴訟法第六十二條規定，並亦為刑事訴訟程序所應準 用，既有此特別規定，自亦不能視為所在不明，倘逕以公示送達方式為送 達，即不能發生送達之效力，從而此項方式所送達之判決，無由確定，自 不得對之提起非常上訴。

刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自行調查證據， 以為事實之判斷，並不受民事判決之拘束，如當事人聲明之證據方法，與 認定事實有重要關係，仍應予以調查，就其心證而為判斷，不得以民事確 定判決所為之判斷，逕援為刑事判決之基礎。

非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，並不涉及事實問題，其經非常上訴審認 為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判，僅係代替原審，依據原所認 定之事實，就其裁判時應適用之法律而為裁判，使違法者成為合法，核與 再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，迥不相侔，因之對於非常 上訴判決殊無聲請再審之餘地。

刑事訴訟法第四百十九條 (舊) 所謂原審法院，係指原審級之法院而言， 並非指為判決之原法院，故第二審法院之管轄區域有變更時，對於第二審 法院之確定判決聲請再審，自應由繼受該審級之法院管轄之。

刑事訴訟法第二百九十四條第一款 (舊) 所謂判決確定，係指當事人對該 判決在法律上已無聲明不服之方法時之情形而言。同法第四百五十八條 ( 舊) 所定與確定判決有同一效力之處刑命令，亦須經過聲請正式審判期間 而未據聲請正式審判始告確定，並非謂一經判決或處刑命令之宣示，即可 稱之為判決確定。

刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂確實之新證據，固非以絕對不 須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判 決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後 提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該 項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。

刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂確實之新證據，固非以絕對不 須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判 決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原確定判決所不採 ，事後任意由人出一證明書，證明受判決人前次所為有利之主張，係屬實 在，憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發見，又非不須調查之確定新 證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審。

刑事訴訟法第四百十三條第一項第二款所謂原判決所憑之證言已證明其為 虛偽者，除已經確定判決證明為虛偽者外，必須有相當證據足以證明其為 虛偽，始屬相符，若僅以共同被告諭知無罪，而顯然不足以推翻原確定判 決所憑之證據者，即非該款所規定之情形。

行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第一條規定甚明， 行政院依國家總動員法於民國四十年四月九日以臺四十(財)檢字第二八七 號訓令所發有關金融措施規定辦法，禁止黃金買賣以黃金條塊為限，至金 飾之交易買賣，除經營銀樓金號業務者應受管制外，民間不在限制之列， 原確定判決事實載甲託友人乙，將金飾七錢以每錢一百三十元價格售與丙 等語，並未就被告係經營銀樓金號之人加以認定，竟依妨害國家總動員懲 罰暫行條例第五條第一項第二款處罰，不無違誤。

再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，原確定判決關於沒收及追徵 之諭知有無違法，此乃適用法律問題，再抗告人以此聲請再審，顯有誤會 。

非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，並不涉及事實問題，其經非常上訴審認 為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判時，僅依代替原審，依據原所 認定之事實，就其裁判時應適用之法律而為裁判，使違法者成為合法，核 與再審係對確定判決之事實錯誤而為之救濟方法，迥不相侔，因之對於非 常上訴判決殊無聲請再審之餘地，再抗告人竟對非常上訴判決聲請再審， 自屬於法不合。

非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，如依原判決所確認之事實， 其適用法律並無違誤，縱原確定判決因重要證據漏未調查，致所確認之事 實發生疑義，除合於再審條件應依再審程序救濟外，非常上訴審無從進行 調查未經原確定判決認定之事實，其適用法律有無違背，即屬無憑判斷， 因之以調查此項事實為前提之非常上訴，自難認為有理由。

非常上訴審依刑事訴訟法第四百三十八條第二項準用第三百八十六條之規 定，所謂準用與適用有別，適用係完全依其規定而適用之謂，準用則衹就 某事項所定之法規，於性質不相牴觸之範圍內，適用於其他事項之謂，即 準用有其自然之限度，依該條準用之規定，雖得調查事實，但因非常上訴 為特別程序之故，自應僅以關於訴訟程序及得依職權調查之事項為限，同 法第三百七十一條所列各款情形，除第四款、第五款、第十二款及第十四 款之因理由矛盾致適用法令違誤者，係屬判決違法外，其餘各款均屬訴訟 程序違背法令，故非常上訴審亦僅得就其訴訟程序有無違背法令之事實以 為調查，而同法第六編既無非常上訴得準用通常程序第一、二、三審審判 之規定，則該案件非有第四百四十條第二項之情形，縱原確定判決因重要 證據漏未調查，致所確認之事實發生疑義，除合於再審條件應依再審程序 救濟外，非常上訴審殊無從進行調查其未經原確定判決認定之事實，適用 法令有無違背，即屬原無憑判斷，此乃基於非常上訴為特別程序加於準用 之自然限制，因之以調查此項事實為前提之非常上訴，自難認為有理由。

刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂確實之新證據，須以可認為確 實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限。抗告人聲請再 審，係請傳證人某甲等證明其在偵查中供述係受看守某乙所脅迫，既非判 決後發現之新證據，而為抗告於判決前所明知，又非不須調查之確實新證 據，自不能謂為有再審之理由。