第一審判決認定上訴人有六次之詐欺犯罪行為，而原判決則認定上訴人有 七次之詐欺犯罪行為，其認定上訴人犯罪事實之範圍既已擴張，自應將第 一審判決撤銷改判，方為適法，乃竟將第一審未予審判即詐欺某甲財物部 分予以添入，復又為駁回上訴之諭知，核與刑事訴訟法第三百六十九條第 一項前段規定有違。

違禁物固不問屬於犯人與否，均應沒收，但該物苟係屬於第三人所有，則 其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷。故犯人雖係違禁持有， 而所有之第三人如係經合法允許持有者，仍不在應行沒收之列。本件上訴 人所竊得之雷管雖屬違禁物，但原所有人係經允准持有供其砍伐林班之用 ，並非未受允准亦無正當理由持有。依照上開說明自不在沒收之列，原判 決遽行諭知沒收，顯屬於法有違。

三十六年七月十六日修正之禁煙禁毒治罪條例第十七條末段，與現行之戡 亂時期肅清煙毒條例第十二條但書規定相當，關於合於製藥用之煙毒，當 時適用之查緝毒品給獎及處理辦法設有特別規定，現今則有戡亂時期肅清 煙毒條例施行細則第二十五條、第二十六條之特別規定，故司法院三十六 年院解字第三七六五號解釋及本院三十七年特覆字第二九七五號判例仍應 繼續援用，煙毒案件對於應行沒收之煙毒，祇須裁判主文內宣示沒收，原 判決復為銷燬之諭知，自有未合。又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為 代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒 收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限；且戡亂時期肅清煙毒條 例第十三條之規定，係刑去第三十八條第一項第三款、第三項但書所指之 特別規定，政府為肅清煙毒，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆 諸立法本意，當亦不致有此限制。故苟能證明其為販賣毒品所得之金錢， 即非不得沒收。

上訴人在原審曾辯稱伊之警訊筆錄係持續十七、八小時疲勞訊問所作成， 欠缺任意性云云。原審就上訴人此項抗辯未先於其他事項而為調查，其所 踐行之訴訟程序固不無違誤。惟查本件犯罪事實，曾經已定讞之共同被告 鍾某於警局及檢察官偵查中坦承不諱，核與被害人蔡某指訴失竊情節相符 ，並有贓物領據可稽，是共同被告不利於己之陳述，既經原審調查其他證 據察其與事實相符，仍得採為上訴人論罪之依據。且上訴人在檢察官偵查 中亦供認上開犯行無訛，是除去上訴人在警局之自白，綜合其他證據，仍 應為同一事實之認定，從而原審前述訴訟程序上之違誤，並不影響於判決 ，上訴人執此提起第三審上訴，尚難認係適法之上訴理由。

刑法第二十六條但書所謂不能發生犯罪之結果者，即學說上所謂之不能犯 ，在行為人方面，其惡性之表現雖與普通未遂犯初無異致，但在客觀上則 有不能與可能發生結果之分，本件原判決對於上訴人邱某搶奪部分，既於 事實認定被害人翁某已預先掉包，故上訴人搶奪所得為石頭一袋而非黃金 等情。而理由內亦說明上訴人邱某意欲搶奪黃金，因被害人事先防範換裝 石頭，未達目的，而又無危險，顯屬不能犯，自應依刑法第二十六條但書 減免其刑，乃原判決竟以普通未遂犯處斷，自屬不合。

稅捐稽徵法第四十一條之漏稅罪，係屬作為犯，而非不作為犯，即須以詐 術或其他不正當方法之作為，以逃漏稅捐，始克成立。依卷存資料，上訴 人於六十七年及六十八年均未為綜合所得稅之申報，其無以不正當方法逃 漏稅捐之作為，實甚顯然。依所得稅法第七十九條，第一百零八條第二項 及第一百十條第二項之規定，應僅受加徵怠報金及科處罰鍰之處分，原判 決遽依以不正當方法逃漏稅捐論擬，自屬可議。

被害人之告訴權與被害人法定代理人之告訴權，各自獨立而存在。被害人 提出告訴後，其法定代理人仍得獨立告訴，是以告訴乃論之罪，法定代理 人撤回其獨立之告訴，於被害人已先提出之告訴，毫無影響，法院不得因 被害人之法定代理人撤回其獨立告訴，而就被害人之告訴，併為不受理之 判決。

飼料管理法第二十七條第一項規定，為保護他人之法律，如刑事判決認定 相對人違反該條項之規定，抗告人並受騙而購買此等未經核准擅自製造之 飼料，予以使用，致其飼養之豬隻死亡，依民法第一百八十四條第二項規 定，即應推定相對人為有過失。雖於刑事法上所犯之罪，由於牽連關係不 另單獨宣告其刑，抗告人仍非不得於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對 該相對人及其他依民法應負賠償責任之人請求賠償其損害。

依台灣土地銀行屏東分行函送該分行與潮州鎮農會所訂之契約書所載，該 分行係委託潮州鎮農會代收公營事業機關中國石油公司潮州加油站之油款 ，該油款自屬公有財物，該農會雖為私法人，然受台灣土地銀行屏東分行 公務上委託代收公有財物，即屬受委託承辦公務，上訴人為該農會之職員 ，承辦是項事務，依戡亂時期貪污治罪條例第二條後段所定，即屬受公務 機關委託承辦公務之人，犯該條例侵占公用財物之罪，自應依條例論處。 縱雙方訂有契約書，亦屬承辦公務之委託，而非民事關係之委任，原判決 依業務上侵占罪名論處，自嫌未合。

第一審法院認被告竊取病歷表目的，在以之作為檢舉韓某無照行醫之證據 方法，主觀上無不法所有之意圖，其行為應屬不罰，因公訴人既認為裁判 上一罪，故不另為無罪之諭知，被告雖僅對被判刑之恐嚇取財未遂部分提 起第二審上訴，但第一審法院就該被訴竊盜罪部分之判決是否適當，原審 仍應依職權併予審判，乃原判決就被告被訴竊盜部分未予論述，顯屬已受 請求之事項未予判決之違誤。

原判決認為上訴人被訴觸犯刑法第二百十六條，第二百十條，第二百十七 條第一項偽造文書印文署押罪嫌部分，其追訴權均已罹於時效而消滅，不 能再對之論處，惟因與偽造有價證券有罪部分，為裁判上一罪，不另為免 訴之諭知云云。此部分主刑之追訴權既已罹於時效而消滅，則其附隨之從 刑，自無獨存之理，不能再為單獨沒收 (非違禁物) 之宣告。乃原判決仍 諭知沒收上訴人所偽造開設張某名義甲種存戶時之偽造印文及署押，自有 適用法則不當之違法。

本案參與第一審判決之方推事，雖於前此任職檢察官時，曾偵查涂某等誣 告等案件，而將被告涂某、張某提起公訴，但與本件上訴人張某自訴被告 陳某誣告事件，乃為彼此截然不同之二案；而方推事並未在本件自訴案中 執行檢察官之職務，核與刑事訴訟法第十七條第七款之規定不合，自毋庸 自行迴避。

原判決論處被告罪刑而漏引刑事訴訟法第二百九十九條第一項上段所定被 告犯罪已經證明者，應諭知科刑判決之條文，其訴訟程序，雖係違背法令 ，而顯然與判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴之 理由。

證人並未親身到庭，僅提出書面以代陳述者，顯與刑事訴訟法係採直接審 理主義及言詞審理主義之本旨有違，依該法第一百五十九條規定，自不得 採為認定事實之證據。原判決採為認定上訴人對外販賣洋煙酒事實之重要 證據，乃係買受人李某所出具代替到庭陳述之書面文件一紙，依首開說明 ，該證人此項代替到庭陳述之書面文件，顯無證據能力，是其採證自屬違 法。

檢察官就牽連犯之一部事實起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定 ，其效力及於全部，又刑法第二百十四條規定之明知不實之事項，而使公 務員登載於職務上所掌之公文書罪，凡對於所登載之事項，確知其非實在 ，向公務員為虛偽之聲明，利用公務員不知其事項之不實而登載於職務上 掌管之文書皆屬之。本件如原判決事實欄記載上訴人與張某同謀偽造黃某 本票一紙，參與分配，使執行法院不知其偽，將之加入分配，製作分配表 屬實，該偽造有價證券部分既經檢察官起訴，則上訴人與張某等對於使執 行法院登載虛偽之債權於分配表之行為，應屬牽連犯刑法第二百十四條之 偽造文書罪，不能置而不論。

上訴人之自訴狀未依刑事訴訟法第三百二十條第一項第一款規定記載被告 之年齡、住居所或其他足資辨別之特徵，且經第一審裁定限期補正，而上 訴人又未依限補正，是其起訴之程序顯屬違背規定，上訴人雖於第二審上 訴後，又提出被告等之戶籍謄本，以補正被告之年籍住所，但究不能追溯 其在第一審判決前之起訴程序未曾違背。原審維持第一審諭知不受理判決 ，自無不合。

發掘墳墓罪，乃係保護社會敬重墳墓之善良風俗，而非保護墳墓之本身或 死者之遺族，故無主之墳墓，亦在保護之列。原判決所稱之王某，雖不知 埋骨罈之墳墓係江某之祖墳，但對其所挖掘者為墳墓，當有認識，其予以 挖掘之行為，仍應成立本罪。

連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，刑法第五十六條定有明文，則 當連續犯罪，遇有減刑特典之頒行時，雖因一部分行為在減刑令之前，一 部分行為在減刑令後，但既以一罪論，即應以最後行為時，作為減刑與否 之標準，倘最後犯罪行為，已在減刑令之後，即均無罪犯減刑令之適用， 有司法院民國三十六年院解字第三五四○號解釋，可資覆按。本件原判決 認定被告詐欺犯行係自五十六年三月間開始，至六十年九月十三日止，先 後犯行係基於一個概括之犯意，為連續犯，故以一罪論，而依中華民國六 十年罪犯減刑條例第二條上段規定，犯罪在中華民國六十年八月十六日以 前者，始予減刑，則被告連續犯行之一部，既非在六十年八月十六日以前 ，依照上開說明，自無該減刑條例之適用。

刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言 。被告於竊取第一張空白支票後，非但已予偽造，並經持以行使，其偽造 有價證券之行為，業已完成，嗣因李某發覺支票印鑑模糊，交還被告予以 撕毀丟棄，於一星期後，又再竊取第二張空白支票，另行偽造行使，應已 侵害兩個社會法益，自屬兩個單一之犯罪，兩者之間，殊無接續關係之可 言。原判決就此兩個單一之犯罪，依接續關係，論以一罪，其法律見解， 自屬可議。

原判決事實中既認定上訴人係起意劫財，先將張婦、姜女母女依次勒死， 滅口之後，始行搜劫財物，則該上訴人之此項連殺二人之行為，顯係為劫 取財物而基於概括之犯意，反覆為之，而觸犯同一殺人之罪名，自應依連 續犯，以殺人一罪論，而後再與強劫（盜）罪相結合，成為「強劫而故意 殺人」一罪。