刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之 證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。此 種證據，未予調查，同條特明定其判決為當然違背法令。其非上述情形之 證據，未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令 ，惟如應受同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自 不得為非常上訴之理由。中華民國二十九年二月二十二日最高法院民、刑 庭總會議決議關於「訴訟程序違法不影響判決者，不得提起非常上訴」之 見解，就證據部分而言，即係本此意旨，尚屬於法無違，與本院釋字第一 八一號解釋，亦無牴觸。