刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，乃採行起訴 猶豫制度，於同法增訂第二百五十三條之一，許由檢察官對於被告所犯為 死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑 法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分 ，期間為一年以上三年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處 罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。其具體效力 依同法第二百六十條規定，於緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有同條第一 款或第二款情形之一，不得對於同一案件再行起訴，即學理上所稱之實質 確定力。足見在緩起訴期間內，尚無實質確定力可言。且依第二百六十條 第一款規定，於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，仍得以發 現新事實或新證據為由，對於同一案件再行起訴。本於同一法理，在緩起 訴期間內，倘發現新事實或新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第二百 五十三條之三第一項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件逕 行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。復因與同法第二百六十條所定應 受實質確定力拘束情形不同，當無所謂起訴程序違背規定之可言。

合議庭審判長之職權係存在於訴訟程序之進行或法庭活動之指揮事項，且 以法律明文規定者為限，此外則屬法院之職權，依法院組織法第一百零一 條規定，必須經由合議庭內部評議，始得形成法院之外部意思決定，並以 判決或裁定行之，不得僅由審判長單獨決定。從而刑事訴訟法第一百六十 三條之二第一項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證 據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。」即以證據是否應予調查，關 乎待證事實是否於案情具有重要性，甚或影響相關證據之價值判斷，已非 純屬審判長調查證據之執行方法或細節及法庭活動之指揮事項，故應由法 院以裁定行之，並非審判長所得單獨決定處分。至同法第二百八十八條之 三第一項規定：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法 官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲 明異議。」其中所稱之「調查證據處分」，係專指調查證據之執行方法或 細節（包括積極不當行為及消極不作為）而言，二者顯然有別，不容混淆 。

刑事訴訟法第四百四十一條之審判違背法令，包括判決違背法令及訴訟程 序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前 者在理論上雖可分立，實際上時相牽連。第二審所踐行之訴訟程序違背同 法第三百七十九條第七款、第二百八十四條之規定，固屬判決前之訴訟程 序違背法令。但非常上訴審就個案之具體情形審查，如認判決前之訴訟程 序違背被告防禦權之保障規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯 然於判決有影響者，該確定判決，即屬判決違背法令。案經上訴第三審， 非常上訴審就上開情形審查，如認其違法情形，第三審法院本應為撤銷原 判決之判決，猶予維持，致有違誤，顯然影響於判決者，應認第三審判決 為判決違背法令。

檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權 單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實 予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他 部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之 事項未予判決」之違法；此與可分之數罪如有漏判，仍可補判之情形，迥 然有別。

有罪之判決書，其認定事實、所敘理由及援用科刑法條均無錯誤，僅主文 論罪之用語欠周全，於全案情節與判決本旨並無影響，難謂有判決理由矛 盾之違法。

金融機構為防制犯罪，裝置錄影機以監視自動付款機使用情形，其錄影帶 所錄取之畫面，全憑機械力拍攝，未經人為操作，未伴有人之主觀意見在 內，自有證據能力。法院如以之為物證，亦即以該錄影帶之存在或形態為 證據資料，其調查證據之方法，固應依刑事訴訟法第一百六十四條之規定 ，提示該錄影帶，命被告辨認；如係以該錄影帶錄取之畫面為證據資料， 而該等畫面業經檢察官或法院實施勘驗，製成勘驗筆錄，則該筆錄已屬書 證，法院調查此項證據，如已依同法第一百六十五條第一項之規定，就該 筆錄內容向被告宣讀或告以要旨，即無不合。縱未將該錄影帶提示於被告 ，亦不能謂有同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據未 予調查之違法。

刑事訴訟法第一百七十二條規定：「當事人或辯護人聲請調查之證據，法 院認為不必要者，得以裁定駁回之」，其證據如屬客觀上為法院認定事實 及適用法律之基礎者，事實審法院未予調查，其判決固有同法第三百七十 九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據，未予調查」之當然違背法令 情形，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要， 自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於上開條款之範圍，事實審 法院縱因未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背首開規定 ，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依同法第三百八十條之規 定，並不得執以為上訴第三審之理由。

刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱『依本法應於審判期日調查之證據 』，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非 上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟 程序違背法令，如應受同法第三百八十條之限制者，仍不得據為非常上訴 之理由。 有罪之判決所認定之事實而應記載於判決書者，乃指與論罪科刑暨適用法 令有關之事實而言——如犯罪構成要件之事實、刑之加重減輕之事由、故 意、過失等等。故事實欄所記載之部分，倘無關於論罪科刑或法律之適用 者，既不屬於必要記載之事項，自亦非理由所應敘述之範圍，則該判決援 用以認定此部分非必要記載之事實之證據，即令內容上與此部分之事實不 相適合，亦因其不予記載原不生理由不備之違法，倘其予以記載，縱與客 觀事實不符，本亦無礙於其應為之論罪科刑與法條之適用，從而亦不構成 理由矛盾之違法。

刑事訴訟法所謂應調查之證據，並不限於具有認定犯罪事實能力之證據， 其用以證明證據憑信性之證據，亦包括在內。

原判決既認為被告使用槍枝擊斃死者之行為，係符合警械使用條例第四條 第一項第五款、第八條之規定，即依同條例第十一條規定為依法令之行為 ，是被告之行為係依刑法第二十一條第一項之規定為不罰，核與第一審判 決認為被告開槍擊斃死者係正當防衛且未過當，依刑法第二十三條之規定 其行為不罰，適用法則顯屬不同，乃原判決未依法撤銷改判，竟予維持， 自難謂無不適用法則之違誤。

刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類未設有限制，翻譯本內容 如與外國文原本相同，非不得採為認定犯罪事實之證據資料，原審於審判 期日將航空警察局刑警李某交與檢察官之竹某日文檢舉書翻譯本向上訴人 等提示並告以要旨，上訴人等對於翻譯既未表示異議，原審將該檢舉書翻 譯本採為判決之證據資料而未提示原本，核與應於審判期日調查之證據未 予調查之違法情形不相當。

原審判決所採用之某種證據，曾否經提示辯論，雖專以原審審判筆錄為證 ，但此項提示辯論，僅與事實之判斷資料有關，如當事人認為此並非所應 爭執之關鍵，而未於第三審上訴理由內加以指摘者，第三審法院依刑事訴 訟法第三百九十三條規定，不宜以原審審判筆錄並無關於該證據曾經提示 辯論，向被告宣讀或告以要旨之記載，而認原審判決有同法第三百七十九 條第十款之違法，如原審判決別無撤銷原因，則本院所為上訴駁回之判決 既不違背刑事訴訟法第三百九十三條前段之規定，自不發生審判違背法令 之問題。

刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有 重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。本件上訴人與吳某將偽造背書 之支票交付周某，而詐購茶葉得手時，犯罪已成立，如何將詐得之茶葉轉 售，售與何人，得款若干，如何朋分價金？均屬犯罪後處分贓物之行為， 於犯罪之成立並無影響，原審認為上訴人犯罪已臻明確，無須調查處分贓 物之情形而未予調查，自不能指為應調查之證據未予調查。

第一審檢察官雖係以加重竊盜之罪名起訴，但第二審檢察官提起第三審上 訴，仍應以其上訴所爭執之罪名，為非刑法第六十一條所列各罪之罪名， 始得為之。本件依檢察官上訴書之所載，對於原審論處被告普通竊盜之罪 名，毫未爭執，僅就依法不得上訴第三審而與竊盜罪具有牽連關係之無故 侵入住宅部分，指摘原審就該部分未予判決 (實則欠缺追訴要件) ，難謂 已符合第三審上訴之法定要件。又告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合 法告訴為追訴之條件，本件被告無故侵入住宅部分，既未經被害人合法提 出告訴，自屬欠缺追訴之要件，則檢察官就竊盜之犯罪事實起訴，其效力 應不及於無故侵入住宅部分，自無審判不可分原則之適用。原審就欠缺追 訴要件之無故侵入住宅部分，未併為審判，自無上訴意旨所指已受請求之 事項未予判決違法之可言，該部分因非起訴效力之所及，原判決理由對此 原毋庸加以說明，亦與所指理由不備之違法不相當。

判斷有價證券之真偽，原非以囑託鑑定為絕對必要之方法。原審依據有關 證人之證言及其他證據，已足證明本件本票非出於偽造，因而未付鑑定， 與證據法則並無違背，自不能指為違法，核與上訴意旨所稱應於審判期日 調查之證據而未予調查之情形，不相適合。

第二審法院仍為事實覆審，得自行調查證據認定事實，而當事人僅得以第 二審之判決違背法令為理由，提起第三審上訴，此觀刑事訴訟法第三百六 十六條及第三百七十七條之規定而自明。上訴論旨以第一審言詞辯論期日 有關書證未予提示，然原審已踐行此項調查程序，使上訴人有申辯之機會 ，即於證據法則無違，第一審此項程序之瑕疵，應視為已經治癒，核與原 審應於審判期日調查之證據而未為調查之違法情形，並不相當，要難執為 上訴第三審之適法理由。

原判決在事實欄記載「猛刺宋某」，在理由內則記載為「猛砍」或「砍」 ，惟其係依被害人之指訴，上訴人之供述及診斷書之診斷而為論斷，上訴 人係以水果刀殺被害人，而被害人所受之傷，係上訴人用以行兇之水果刀 所形成，應無疑問。是其記載之用語，雖不盡相同，仍無解於上訴人犯罪 之成立，上訴理由執此指摘原判決所載理由矛盾，顯與法律規定此項違法 之事由不相適合。不得據為上訴第三審之理由。

翻印之書籍，係由警局當場起出，為上訴人等親身經歷之事，且上訴人於 原審審判中對翻印該書各三千冊，被警查獲，業已自白不諱，是否利用提 示之機會，以擔保其真正，實無關重要，故即令未在審判期日予以提示令 其辨認，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，於判決顯然不生影響，與應 於審判期日調查之證據而未予調查之情形不合。

原審採信高某之指述與郭某之證言，究有如何違反經驗法則、論理法則之 情形，上訴人既未具體指明，徒以自己之說詞，謂原審採證違法，要非適 法之上訴理由。至所謂旅社負責人及服務生在第一審均證實上訴人未於案 發之時日前往該旅社一節，經核閱全卷，該旅社負責人蔡某、服務生鄭某 並無如是之證述，是上訴人此部分之主張，顯與卷存訴訟資料不符，執此 指摘原審未予審酌而有理由不備之違法，即與刑事訴訟法第三百七十九條 第十四款上段規定不相適合。其上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。

關於犯罪時間、地點之認定，縱令與證據所顯示之情形不盡相符，惟如無 礙於特定犯罪事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰加減免除等項不生 影響，則尚難認係認定犯罪事實與所採用證據顯不相符，足以影響原判決 ，而得據以為違法之指摘。

本件上訴人既將奪取之警訊筆錄二份予以撕毀，則不問其他是否仍有同式 之筆錄存在，其毀棄該筆錄之行為，即應成立刑法第一百三十八條之罪。 上訴人徒以另有一份筆錄可供使用，而指摘原審未詳加調查，有應於審判 期日調查之證據而未予調查之違法，要與刑事訴訟法第三百七十九條第十 款之規定不相適合。

證據已在審判期日顯出於審判庭，經法院就其是否可信為直接之調查者， 即得採為判決之基礎。現行我國刑事訴訟制度，就證據之蒐集與調查，並 不僅限於在法院始得為之，檢察官之偵查不論矣，即司法警察官或司法警 察依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，亦有協助檢察 官偵查犯罪之職權，若司法警察單位所為證據調查之資料，法院得依直接 審理之方式加以調查者，仍具有證據能力。上訴人徒以原審將警訊資料作 為判決之基礎，即謂其有違刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，自非 可採。

刑事訴訟法第三百零六條規定，法院認為應科拘役罰金或應諭知免刑或無 罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判 決，係以被告經合法傳喚無正當理由不到庭者為限。本件被告王某違反票 據法甲、乙、丙三案件，原審以其遷址不明，經就其甲案審判期日之傳票 為公示送達。但其乙、丙兩案並未定審判期日傳喚，竟逕行併案審理。關 於乙、丙兩案件部分，既未經合法傳喚，被告自無從到庭應訊，原審率依 首開規定，不待被告陳述，對於該兩案併予逕行判決，其訴訟程序自難謂 無刑事訴訟法第三百七十九條第六款之違法。

當事人聲請調查之證據如事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁 定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，雖屬違法，但 此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要之關係 ，就其案情確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之 「應於審判期日調查之證據」相當，而為當然違背法令，始得為上訴第三 審之理由。因之，此項「調查之必要性」，上訴理由必須加以具體敘明， 若其於上訴理由狀就此並未敘明，而依原判決所為之證據上論斷，復足認 其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予調查，亦無從動搖原判決就犯罪事 實之認定者，即於判決顯無影響，依刑事訴訟第三百八十條之規定，自仍 應認其上訴為非合法。

刑事訴訟法第三百六十六條明定第二審法院應就原審判決經上訴之部分調 查之，是第二審對於未經上訴之部分自不得審判。本件第一審判決認為被 告蕭某所為係犯共同連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務 上所掌之公文書罪及連續行使偽造私文書罪，分別判處有期徒刑三月及八 月，而被告係僅就行使偽造私文書部分提起上訴，至其行使公務員職務上 所掌公文書登載不實部分並不屬於被告之上訴範圍，故除該部分與行使偽 造私文書部分，具有審判不可分之關係應並予審判外，自非第二審法院所 得審理裁判。乃原判決既未敘明第一審判決所判二罪之間具有審判不可分 之關係，而就被告未提起上訴之行使公務員職務上所掌公文書登載不實部 分一併審判，即係對未受請求之事項予以判決，自屬違背法令。

命證人與被告對質與否，審理事實之法院，本有自由裁酌之權，均非當事 人所得據為提起第三審上訴之適法理由；再原判決理由已敘明上訴人所舉 證人謝某等，與待證事實無重要關係，並無訊問之必要，亦無應於審判期 日調查之證據而未予調查之當然違背法令情形。應認其上訴為違背法律上 之程式，予以駁回。

原判決理由引述台中縣汽車肇事鑑定委員會鑑定結果所載：鄭某有較重過 失之「重」，係「輕」之筆誤，有卷附該鑑定書可考。此項錯誤本可更正 ，核與判決理由矛盾之規定不相適合，不得作為上訴第三審之理由。

第一審法院認被告竊取病歷表目的，在以之作為檢舉韓某無照行醫之證據 方法，主觀上無不法所有之意圖，其行為應屬不罰，因公訴人既認為裁判 上一罪，故不另為無罪之諭知，被告雖僅對被判刑之恐嚇取財未遂部分提 起第二審上訴，但第一審法院就該被訴竊盜罪部分之判決是否適當，原審 仍應依職權併予審判，乃原判決就被告被訴竊盜部分未予論述，顯屬已受 請求之事項未予判決之違誤。

臺灣地區入出境保證書，若其所載內容係保證人對於被保人來臺後負多項 保證責任，如有違反，保證人願接受法令懲處等文字，應屬私文書，而非 刑法第二百十二條之關於品行之證書，原審既未調取上訴人偽造之保證書 正聯，查明其所載內容，遽認入出境保證書為關於品行之證書，自嫌率斷 ，難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款之違背法令。

科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾 ，其判決當然為違背法令。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指 足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯 罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。

刑法第六十一條所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審 法院，惟與併合數罪之一部為非刑法第六十一條各款所列之案件一併提起 上訴時，經第三審法院認為係實質上或裁判上一罪，則應認為皆得上訴於 第三審法院，而第三審法院如認其確定事實與適用法令之當否不明時，自 應一併發回。本案原審法院前審判處被告公務員連續明知為不實之事項而 登載於職務上所掌之公文書罪及公務員假借職務上之機會變造國民身分證 罪，上訴本院後已經本院認為兩罪有方法結果之牽連關係，屬於裁判上一 罪，故予全部撤銷發回更審，乃原判決竟認為上述變造國民身分證部分已 經判決確定，不在審理範圍，不但與審判不可分之原則有違，且有已受請 求事項未予判決之違法。

已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百 七十九條第十二款定有明文。本件係檢察官及被告均不服第一審對於被告 殺害王某未遂之單一犯罪事實所為同一判決，向原審提起上訴，審判之範 圍應與訴之範圍，互相一致。乃原審未待檢察官陳述上訴要旨，即行辯論 終結宣判，而原判決亦未列檢察官為上訴人，對其上訴予以裁判，自有對 於已受請求之事項未予判決之違法。

刑法第二百十三條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上 所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其 在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言。

審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證。又第二審審判長依刑事訴訟法第 九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第四十七條第三 百六十五條分別著有明文，本件原審法院於公開審判時，據審判筆錄之記 載，僅命為被告之上訴人陳述上訴理由，並無命另一上訴人即檢察官陳述 上訴要旨之記載，檢察官亦未自行陳述，致無從明其上訴之範圍，揆諸首 開說明，其所踐行之程序顯不合法，其基此所為之判決，自屬違背法令。

刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，上訴得對於判決之一部為之，未 聲明為一部者，視為全部上訴，乃於當事人之真意不甚明確時，依此規定 ，以確定其上訴之範圍，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之 餘地，本件上訴人因販賣禁藥、竊盜及恐嚇案件，不服第一審判決，提起 第二審上訴，其上訴狀雖未聲明為一部上訴或全部上訴，惟其在原審審判 期日陳述上訴之要旨時，業已表明「祇對販賣禁藥部分上訴，竊盜、恐嚇 部分沒有上訴」云云，原審猶認恐嚇部分係在上訴之範圍，一併予以審判 ，自係對於未受請求之事項予以判決，其判決當然為違背法令。

戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款侵占公用財物罪，最輕本刑為十年以 上有期徒刑，依刑事訴訟法第三十一條規定，屬於強制辯護之案件，原審 審判筆錄，雖有律師陳述辯護意旨如辯護書所載字樣，但核閱卷宗，該律 師未曾提出任何辯護書狀或上訴理由書狀，與未經辯護無異，所踐行之訴 訟程序，自屬不合。

原審囑託臺灣屏東地方法院訊問證人某甲筆錄，既在原審辯論終結以後始 行收到，嗣後未經再開辯論，即行判決，是此項筆錄，顯未經原審於審判 期日踐行調查之程序，遽採為認定事實之證據，自屬違法。

事實審法院應予調查之證據，不以當事人聲請者為限，凡與待證事實有關 之證據，均應依職權調查，方足發現真實，否則仍難謂無刑事訴訟法第三 百七十九條第十款之違法。

判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於 判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三 百七十九條第十四款上段之當然解釋，而有罪之判決書，對於被告有利之 證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定 ，故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採 納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。

有罪判決書所憑之證據，以足以證明其所認定之犯罪事實為必要，若所憑 之證據與待證事實不相符合，即屬證據上理由予盾之違法。

刑事訴訟法第三百零七條所定得不經言詞辯論而為之判決，既不以被告到 庭陳述為必要，原不發生傳喚合法與否問題，上訴人指被告未經合法傳喚 ，原審不待其到庭陳述逕行判決為不當，殊難認為有理由。

被告某甲違反票據法一案，檢察官係提起公訴而非聲請以命令處刑，被告 更未聲請正式審判，乃原審法院不就起訴事實而為裁判，竟認為被告聲請 正式審判而為聲請駁回之判決，顯係對於未經請求之事項予以判決，當然 為違背法令。

科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說 明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有 敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。理由已加說明，而事實欄無此 記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。

上訴人提出收據及工人切結書，為其並無侵占公物之有利證據，於待證事 實確有重要關係，原審未加調查，遽為其不利之判決，自難謂非應於審判 期日調查之證據未予調查之違法。

第一審判決，祇就上訴人自訴所指被告誣告事實之第一點予以論列，而未 就其第二點加以審究，上訴人以此為理由提起第二審上訴後，原審亦未本 事實職權併就其第二點詳予審究，遽為駁回上訴之判決，顯於已受請求之 事項未予判決，當然為違背法令。

科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說 明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已 有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄 無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。

原審對於上訴人狀請傳喚之證人，既未認為不必要，裁定予以駁回，且已 傳喚經於審判期日報到，乃竟未令其出庭陳述，遽行判決，自難謂無審判 期日應行調查之證據未予調查之違法。

有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，所謂證據，舉 凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載， 否則即有理由不備之違法。

審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查 ，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其 他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。

原判決引用第一審判決書，記載之事實認定上訴人之攜刀尋訪被害人乃為 商談婚嫁，而理由內則謂其攜刀為預謀殺害被害人，顯屬兩相矛盾，當然 為違背法令。

原審未於審判期日，就上訴人否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以 調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違。

科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯 罪事實所憑之證據，及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理 由與其所宣告之主文，尤必相互一致，若僅於理由內敘明其有犯罪之證據 ，而事實欄內並未認定，則理由失其根據，僅於主文內宣告其罪刑，而事 實理由內均未記載，則主文失其根據，均與法定程式不符，其判決即難謂 非違法。

檢察官就第一審對於已起訴而未判處罪刑，及未經起訴而判處罪刑兩部分 ，本均已上訴，而原判決竟謂判罪部分未經檢察官上訴，致已確定，無從 撤銷改判，未判罪部分未經上訴，亦不應予以審理，又以判決將其上訴駁 回，顯係對於已受請求之事項未予判決，其判決當然為違背法令。

第一審雖變更起訴法條，論上訴人以竊盜及傷害罪，但經檢察官以上訴人 應構成刑法第三百二十九條、第三百三十條第一項之罪為理由，提起上訴 ，該條之罪其最輕本刑為五年以上有期徒刑，自屬應用辯護人之案件，既 未經選任辯護人，原審亦未指定公設辯護人為其辯護而逕行判決，按之刑 事訴訟法第三百七十一條第七款之規定，其判決當然為違背法令。

殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發 生死亡之結果為要件，原判決對於上訴人用刀刺殺被害人之行為，如何具 有殺死之故意，並無說明，顯於證據上之理由不備。

當事人在審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查， 又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採 取，亦未於判決理由內予以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。

被告經第二審法院合法傳喚，無正當理由而不到庭者，固可不待其陳述逕 行判決，但仍須開庭經過調查證據，與到庭檢察官或自訴人一造之辯論終 結程序為之，非謂不待被告陳述即可逕用書面審理，原審以被告經合法傳 喚無正當理由於審判期日未到庭，即不踐行上述各程序，而以書面審理結 案，顯與刑事訴訟法第三百七十一條第八款、第十款之規定相違背。

第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決經上訴部分撤銷，就該案件 自為判決，為刑事訴訟法第三百六十一條所明定。原判決既認被告等之上 訴為有理由，應予撤銷自為判決，乃判決主文竟未將第一審判決撤銷而逕 行改判，不惟兩審判決並存，於法不合，即其判決主文與理由所載亦屬互 相矛盾，按之同法第三百七十一條第十四款，其判決當然為違背法令。

刑法第三百五十三條第一項犯罪之成立，須以對於建築物之物質上加以破 壞，致其效用之全部或一部喪失者為要件。上訴人所毀壞之牆壁二處，究 憑何項證據，足認為已達於該房屋原有效用之全部或一部喪失之程度，原 判決理由內並未有所闡明，自屬理由不備。按之刑事訴訟法第三百七十一 條第十四款，其判決當然為違背法令。

(一) 礦場法第一條所謂同時僱用在坑內工作之礦工五十人以上者，當係 指同一礦場同時僱用在坑內工作之礦工五十人以上者言。原判決竟 就新竹煤礦局所屬各場僱用之工作人員合併計算，數近五百人，認 有礦場法之適用，而於災變發生之礦場，同時僱用在坑內工作之礦 工究有若干，忽未予以調查，自難謂無刑事訴訟法第三百七十一條 第十款，應於審判期日調查之證據未予調查之違法。 (二) 礦場法第一條所謂同時僱用在坑內工作之礦工五十人以上者，當係 指同一礦場，同時僱用在坑內工作之礦工五十人以上者而言。上訴 人新竹煤礦局所屬各礦場僱用之工作人員，合併計算雖近五百人， 但當日發生災變之礦場，同時僱用在坑內工作之礦工究有若干，原 判決未加調查，遽認有礦場法之商用殊難謂合。

原判決事實欄內，並未將上訴人等如何圖利及得利多少之情形詳為記載， 而其立文諭知沒收之所得利益新臺幣一千一百十元，理由內僅列其數字， 但未說明其根據，且與事實兩相矛盾，於法顯屬不合。

卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀，或告以要旨，證物 應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，此項 程序為公開審判期日所應踐行者，亦為第二審審判程序所準用，否則即係 於審判期日所應調查之證據未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為 違背法令。

檢察官起訴事實，除指上訴人等竊取某甲之新臺幣九百六十六元外，並謂 上訴人等在公共汽車上扒竊不詳姓名人之新臺幣三十元，第一審判決對此 漏未裁判，原判決復未予以糾正，而率行駁回上訴，即屬所謂已受請求之 事項未予判決。

科刑判決書，須先認定犯罪事實，然後於理由內敘明其認定犯罪所憑之證 據，方足以資論罪科刑，如認定事實與其所採用之證據，及認定之理由不 相適合，即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。

刑法上所謂重傷，以有同法第十條第四項所列各款情形之一為限，原判決 認定上訴人等應成立傷害人致重傷罪，究係合於該條項何款之情形，理由 欄並未述明，顯係理由不備。

採為判決資料之證據，必須與認定事實相適合，原判決認定上訴人於行使 林產物採取權時，僱使他人竊取森林主產物，而理由欄僅就上訴人僱工砍 伐樹木及發放工資之證據加以記載，並未說明其如何認定上訴人僱工盜伐 森林所憑之證據，自屬理由不備。

告訴人之指證，有無其他證據、證明與事實相符，原判決未加論述，即採 為判決基礎，自屬理由不備。

原審於民國四十四年十月十一日宣示辯論終結，同月十七日始收到臺灣省 政府農林之覆函，嗣後未經再開辯論即行判決，是原審對於此項覆函，顯 未於審判期日踐行調查之程序，乃遽採為認定事實之證據，按之刑事訴訟 法第三百七十一條第十款，其判決當然為違背法令。

刑事訴訟法第二百條明定，判決除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論 為之，其未經檢察官或自訴人到庭陳述而為審判者，判決當然為違背法令 ，同法第三百七十一條第八款亦有明文。被告因傷害案，經被害人提起自 訴，第一審依刑法第二百七十七條第一項判處罪刑，係屬告訴乃論之罪， 被告不服提起上訴，原審不待自訴人到庭陳述，竟引刑事訴訟法第三百五 十六條、第三百二十三條第一項逕行判決，其訴訟程序，顯屬違法。

上訴人因業務上侵占案件，經原審指定民國四十三年十二月二十八日為審 判期日，其傳票並非在三日前送達，而係於期前一日之同月二十七日留置 送達，已難謂為業經合法傳喚，且曾據上訴人之叔以上訴人早已他往未歸 ，狀請展期，如果非虛，則其奉傳不到，更難謂無正當理由，原審未予調 查，即不待其到庭陳述而逕行審判，自非於刑事訴訟法第三百七十一條第 六款之規定無違。

原判決引用第一審判決書記載之事實，並無上訴人明知為不實事項而登載 於其職務上所掌公文書之認定，原審既認上訴人有此偽造公文書之行為， 乃不本於事實審之職權，重為認定，仍復予以引用，而僅於理由另加說明 ，不但與刑事訴訟法第三百六十五條之規定不符，而且事實理由顯相矛盾 ，其判決自屬違法。

原判決理由，既以盜用印章為偽造有價證券行為之一部，應吸收於偽造行 為之內，不生牽連或想像競合之問題，而結論則又引用刑法第二百零一條 第一項、第二百十七條第二項、第五十五條從一重處斷，前後顯相矛盾， 而且適用法則不當，當然為違背法令。

原判決認定之事實既與第一審判決書所記載者並非完全一致，乃不重新認 定，竟於更正一部分外仍予引用，其制作判決書之程式，已有未當，且原 判決引用第一審認定上訴人盜伐林木未遂之事實，而於理由內則謂為應以 既遂犯論科，並據為撤銷改判之理由，其事實與主文理由各項，顯相矛盾 ，按之刑事訴訟法第三百七十一條第十四款，其判決亦屬當然為違背法令 。

當事人聲請調查之證據，縱係於辯論終結後始行提出，如其所聲請調查之 證據，確有調查之必要，未經再開辯論予以調查者，仍係於審判期日應行 調查之證據未予調查，其判決即屬違背法令。

審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，應依審判筆錄為證，原審審判筆錄 記載，審判長訊問被告姓名、年齡、籍貫、住所、職業後，並未命被告等 陳述上訴要旨，對於卷宗內驗斷書之記載，被告之自白及證人之證言，亦 未踐行宣讀或告以要旨之程序，乃遽行宣告辯論終結，並採為判決之基礎 ，自係應於審判期日調查之證據未予調查，顯屬違法。

原審參與審理之推事為甲、乙、丙，參與判決之推事易丙為丁，是未經參 與審理之推事參與判決，其判決自屬違法。

被告被訴犯懲治盜匪條例第三條第一項第三款及第五條第一項第一款之罪 ，其最輕本刑均為五年以上有期徒刑，依特種刑事案件訴訟條例第一條第 一項適用刑事訴訟法第三十一條第一項之規定，應指定辯護人，原審於審 判期日，並無辯護人到庭，亦未於判決內說明無從指定辯護人之理由，乃 逕行判決，按之刑事訴訟法第三百七十一條第七款之規定，自係違法。 

刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之證據 ，始得採為判決基礎，原審於辯論終結後，忽由承辦推事率同檢驗員，檢 驗被害人屍體，填具驗斷書，又未經再開辯論即行判決，此項驗斷書，顯 未於審判期日踐行調查之程序，遽採為認定事實之證據，自屬違法。

被告經檢察官起訴強劫殺人，原審於審判期日，除訊問被告外，不待檢察 官蒞庭陳述起訴要旨，與為事實法律之辯論，最後復未詢問被告有無陳述 ，乃遽行判決，按之刑事訴訟法第三百七十一條第八款、第十一款之規定 ，均屬違背。

刑事訴訟法第三百七十一條第十二款所謂未受請求之事項予以判決，係指 法院對於未經起訴或上訴之事項，或起訴或上訴效力所不及之事項而為審 判之意，若法院審判之範圍，不越出請求之事項，僅認定事實及罪名與原 請求有所出入，仍屬對於已受請求之事項予以判決。

科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由 矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十一條第十四款，其判決當然為違背法令 。

（一）刑事訴訟法第三百七十一條第十一款所謂未與被告以最後陳述之機 會，係指非經被告到庭不得審判之案件而言，若在第二審程序，被 告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，法律既明定得不待其陳述逕 行判決，自無須與以最後陳述之機會。 （二）刑事訴訟法第三百七十一條第七款所謂依本法應用辯護人之案件， 係指同法第三十一條第一項所定，最輕本刑為五年以上有期徒刑， 或高等法院管轄第一審之案件而言。此項案件，未經辯護人到庭辯 護而逕行審判，其判決固屬當然為違背法令，若非該條項所定之案 件，法院不待當事人自己選任之辯護人到庭辯護而逕行審判，即與 同法第三百七十一條第七款所指違背情形不合。

證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍 屬應於審判期日調查之證據未予調查。

（一）審判期日應傳喚被告，又行合議審判之案件，為準備審判起見，得 以庭員一人為受命推事，於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據 ，為刑事訴訟法第二百五十條、第二百五十八條第一項所明定。本 件原審指定民國二十八年二月十七日上午八時傳喚上訴人，其傳票 內被傳事由欄載明為調查證據，而未載明審判，是該期日係審判期 日前之調查證據期日，而非審判期日，殊為明顯，即事實上是日午 前八時，僅由推事一人調查證據，屆時上訴人未到，迨證據調查後 ，即當庭指定同日下午三時審判，是原審於指定審判期日後，並未 對於上訴人合法送達傳票，而當調查證據時，上訴人既未到場，其 當庭告知之應到日期，對於上訴人亦不發生與送達傳票同一之效力 。 （二）審判期日應傳喚被告，又行合議審判之案件，為準備審判起見，得 以庭員一人為受命推事，於審判期日前訊問被告及蒐集或調查證據 ，為刑事訴訟法第二百五十條、第二百五十八條第一項所明定。本 件原審指定民國二十八年二月十七日上午八時傳喚上訴人，其傳票 內被傳事由欄載明為調查證據，而未載明審判，是該期日係審判期 日前之調查證據期日，而非審判期日，殊為明顯，即事實上是日午 前八時，僅由推事一人調查證據，屆時上訴人未到，迨證據調查後 ，即當庭指定同日下午三時審判，是原審於指定審判期日後，並未 對於上訴人合法送達傳票，而當調查證據時，上訴人既未到場，其 當庭告知之應到日時，對於上訴人亦不發生與送達傳票同一之效力 。乃竟因上訴人是日下午不到庭，逕行判決，自與刑事訴訟法第三 百六十三條規定之程序不合，其判決不能不認為有同法第三百七十 一條第六款之情形。

審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查 ，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據 未經依法調查，率予判決，即屬同法第三百七十一條第十款所稱之當然為 違背法令。

刑事訴訟法第三百七十一條第一款所謂法院之組織不合法，係指參與審判 之人員，不依法律所定之人數組織者而言。至參與審判者，究為原法院固 有之人員，抑為調用下級法院之人員，與法院之組織是否合法無關。

第二審之審判，除有特別規定外，應經言詞辯論為之，觀於刑事訴訟法第 三百六十四條、第三百五十六條、第二百八十二條之規定即可明瞭。本件 原審法院審判期日，自訴人及被告均未到庭，原審法院又不依法通知檢察 官擔當訴訟，並未開始辯論而宣告辯論終結，其程序自屬違法。

原判決所云，就本案各種情節觀察，該被告顯係確知其無此事實而為誣告 等語，究竟所稱之各種情節，果何所指，並無具體的說明，是原審判決關 於證據上之理由，顯屬不備，即係具有判決不載理由之違法。

上訴意旨以本案肇事之夜，被告之子某甲與被告同住一屋，欲詳悉被告當 時行兇情形，自有傳訊某甲之必要，乃原審並未設法傳案訊究，率判無罪 ，尚有未合云云，本院按被告之子某甲前經第一審迭次查傳無著，第二審 審理中復填發傳票令縣飭警傳喚，因某甲已往外省乞食，不知去向，仍未 傳到，業經該管鄉長出具證明書轉呈附卷，是原審確以某甲所在不明，無 法傳訊，並非於應行調查之證據不予調查，其所踐行之訴訟程序，即不能 指為不合。

（1）被告充任之縣長，並不兼理司法，依刑事訴訟法第二百零八條第一 項第一款，僅有協助檢察官偵查犯罪之職權。即使某甲涉有犯罪嫌 疑，被告於接受拘捕後，認為有羈押之必要，按照同條第二項，亦 應於二十四小時內，移送該管檢察官方為適法，乃將其繼續羈押至 兩月以上，其合法羈押之原因早已消失，揆以刑法第三百零二條第 一項私行拘禁之要件，仍難謂為不符。縱如原判決所云，被告拘禁 某甲未即移送，意在息事寧人，非濫行羈押可比，此不過為拘禁動 機及其目的如何之問題，而刑法第三百零二條第一項之私行拘禁罪 ，既不以動機或目的不法為其特別構成要件，而動機或目的之正當 ，復不能為其阻卻違法之一種事由，亦仍難謂非犯罪行為。 （2）刑法第二百四十條、第二百四十一條之誘罪，固在保護家庭間之圓 滿關係，及家長或其他有監督權人之監督權，但誘拐方法之為和為 略，仍應以犯人對於被誘人所施之手段如何而定，非應更以其施之 於家長或監督權人之手段為標準，倘犯人之取方法，係與被誘人出 於和同，縱令對於其家長或監督權人等，更有強暴、脅迫或詐欺情 事，除其強脅等行為，已具別罪之構成要件。應另論以他項罪名外 ，要於其和誘罪之本質無所變更，此觀於和誘未滿十六歲之男女以 略誘論之規定，即可窺知法意之所在。 （3）推事於所承辦之案件，具有刑事訴訟法第十七條各款所載應自行迴 避之情形，而參與審判者，其判決固屬違背法令，至同法第十八條 第二款所謂推事有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞，僅 得為當事人聲請迴避之原因，非經有應行迴避之裁判，縱令該推事 參與審判，其判決仍非有同法第三百七十一條第二款之違法。

原判決既認第一審之量處拘役為過輕而改判罰金，揆諸刑法第三十五條第 一項及第三十三條所定主刑重輕之次序，其所載理由顯屬矛盾，因之原判 決即無可維持。

誣告為最重本刑七年以下有期徒刑之罪，依法尚非強制辯護案件，原審未 予指定辯護人出庭辯護而為判決，並無違法之可言。

原審於再開辯論後之審判，其參與之推事雖已有更易，而審判筆錄內又無 諭知更新審理之記載，但查其所踐行之程序，既重新開始進行，即實際上 已經更新審理，自不能因其未諭知更新審理之故，指為違法。

（一）被告之自白得為證據者，依刑事訴訟法第二百七十條第一項規定須 具備（一）非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，（ 二）與事實相符之兩種要件。故該項自白苟係出於上述之不正方法 ，即無論其是否與事實相符，根本上已失其證據能力，不得採為判 斷事實之證據資料。原審既根據檢驗吏之鑑定，認被告等自白出於 刑求屬實，自不得採為證據，乃又謂其自白核與事實相符，不應以 刑求一事遽行推翻，竟仍予以採用，殊難謂非違法，雖原判決除採 取上開自白外，又兼採其他供證為判決資料，但詳核判決理由，原 審係綜合被告等之自白及他項證據之調查結果，本於所得心證而為 判斷，被告等之自白，依法既屬不應採取，即與其他之證據判斷不 能毫無影響，原審基此所為之判決，自屬無可維持。 （二）原審判決，認定上訴人殺害被擄人某甲部分，據其所載理由，僅以 某甲被擄後先藏於上訴人家，其被殺又在上訴人獲案之前，即認上 訴人因共犯落網遷怒事主，臨時起意殺害，關於證據上之理由，自 嫌未備。

第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，為刑事訴訟法第三百五十 八條所明定，是第二審對於未經上訴之事項不得審判，極為明瞭。本案據 自訴人在第一審固以被告有虛報木板斤數，詐取價金及藉詞開寫清單向其 勒索費用各情事，一併提起自訴，但第一審判決僅就被告向自訴人需索開 單之費用未遂部分，認為成立背信罪名，依法科刑，檢察官及被告亦僅就 該部分提起上訴，至被告有無虛報木板斤數，詐取價金之事實，第一審並 未予以裁判，且亦不屬於檢察官及被告之上訴範圍，除該項事實與第一審 所已判決之部分具有審判不可分之關係時，第二審應予審判外，自非第二 審法院所得審理裁判。茲查原審判決既認被告索取開單費用，係事後向自 訴人索取介紹費，出諸自訴人所自願，並不成立犯罪，即與自訴人所訴虛 報木板斤數，詐取價金部分各為一事，並無審判不可分之關係，乃原審於 撤銷第一審之科刑判決後，竟又認被告虛報木箱板六萬餘斤，以致自訴人 多付價金數百元，論以背信罪刑，顯屬違法。

第一審記載證言之筆錄，原審於審判期日未依刑事訴訟法第二百七十二條 第一項規定，向被告宣讀或告以要旨，令其得為適當之辯解，乃遽行採為 被告人傷害致人於死之證據，按之同法第三百七十一條第十款，其判決為 違背法令。

原審雖以上訴人即自訴人已委有代理人，對於其聲請展期審理不予照准， 但並未傳喚其代理人到庭，僅本於被告等一方之陳述而為判決，其踐行之 訴訟程序，仍難謂非違法。

自訴人曾以承辦推事偏袒，聲請迴避，依刑事訴訟法第二十二條規定，該 推事就該案訴訟除應急速處分者外，應即停止進行，乃該案並無應急速處 分之情形，其被聲請迴避之推事，竟仍舊進行訴訟程序而為判決，不得不 謂有依法應停止審判而不停止之違法。

刑事訴訟法第三百七十一條第七款之違法情形，係指依同法第三十一條第 一項應用辯護人，或其他已指定辯護人之案件，未經辯護人到庭辯護而逕 行審判者而言。本案並非應用辯護人或已指定辯護人之案件，即非必須辯 護人到庭辯護始能審判，上訴意旨乃以其在原審曾經選任辯護人，指原審 不待其辯護人到庭逕行審判，為有該條第七款之違法，自屬誤會。

原審論處上訴人誣告罪刑，係以其在別動隊總部所提出之呈狀及以言詞告 訴之供述為判決基礎，此項呈狀及記載供述之筆錄，按照刑事訴訟法第二 百六十七條，應分別踐行第二百七十一條、第二百七十二條第一項所定調 查證據之程序，茲查原審更審筆錄，審判長僅訊問上訴人是否在別動隊遞 過呈狀及告知其本人有口供在卷，並未將呈狀向其提示，亦未將口供之內 容宣讀或告以要旨，自係依法應於審判期日調查之證據未予調查。

自訴人得委任代理人到場，為刑事訴訟法第三十七條所明定，原審指定審 判期日票傳自訴人雖未到庭，但該自訴人已委任某甲代理，並於是日赴原 審報到，有附卷之報到名單可稽，乃原審不經該代理人到庭陳述逕行判決 ，於法顯屬有違。

第二審判決書，得引用第一審判決書所載之事實，以第二審認定之事實與 第一審判決書所認定者完全一致，毋庸更為事實之記載者為限，如第二審 審認結果，與第一審判決書所載之事實顯然有異，即應本事實審職權重行 認定，於判決書內加以記載，始得據以改判，否則第二審判決書所載理由 ，與其引用第一審判決書所載事實互相矛盾，其判決即屬違法。

刑事訴訟法第三百七十一條第十二款所謂已受請求之事項未予判決，係指 其已受請求之事項，本屬第二審判決內應行裁判之一部分，而原審並未予 以裁判者而言（如連續犯、牽連犯、結合犯及其他應以一罪論處之案件， 其一部分未經裁判之類）。如果原審所為之判決，與其未經判決之事項， 在法律上原可分別裁判者（如併合罪之類），縱令第一審曾經合併裁判， 均屬第二審之上訴範圍，但原審對於該部分既未判決，除得依法請求補判 外，要不得向第三審法院提起上訴。

刑事訴訟法第三百七十一條第九款所謂依本法應停止審判，係指被告因心 神喪失，或因疾病不能到庭之類，經本法設有應停止審判之強制的規定而 言，如同法第二百八十八條至第二百九十條所載情形，其應否停止審判， 在受訴法院有自由裁量之權，並不包含在內。

（一）上訴人被訴強盜擄贖部分未經第一審判決，原審若認其殺人遺屍屬 實，並以其與強盜擄贖部分有牽連犯關係，基於審判不可分之原則 ，於審理殺人遺屍之上訴時，將強盜擄贖部分併予論科，固屬合法 ，今原審既以上訴人所犯殺人遺屍之罪嫌，不能證明，將第一審判 決撤銷，諭知無罪，則未經第一審判決之強盜擄贖部分與上訴之殺 人部分即無從牽連，自不能併予審判。 （二）一人犯數罪之相牽連案件，第一審若僅就其中之一罪而為審判，對 於他罪並未併予判決，被告對於已判決部分提起上訴後，第二審應 依刑事訴訟法第三百五十八條，專就原審判決經上訴之部分予以調 查裁判，否則係未受請求之事項予以判決，自屬違背法令。

原判決理由既謂上訴人有致人重傷之故意，並已發生重傷之結果，即已認 上訴人具有刑法第二百七十八條第一項之犯罪情形，而又謂第一審判決依 同法第二百七十七條第二項後段論科罪刑為無不當，予以維持，其理由顯 屬自相矛盾。

犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，並應將認定事實所憑之證據及其 認定之理由，於判決理由內記載，刑事訴訟法第二百六十八條及第三百零 二條第一款著有明文，此項規定依同法第三百五十六條為第二審所準用， 如第二審之有罪判決書，並未將其認定事實所憑證據，及認定之理由依法 記載，按照同法第三百七十一條第十四款之規定，其判決當然為違背法令 ，自足為撤銷之原因。

（一）如果某甲並不因被告之殺傷而死亡，實因被告將其棄置河內始行淹 斃，縱令當時被告誤為已死而為棄屍滅跡之舉，但其殺害某甲，原 有致死之故意，某甲之死亡又與其殺人行為有相當因果關係，即仍 應負殺人既遂責任。至某甲在未溺死以前尚有生命存在，該被告將 其棄置河內，已包括於殺人行為中，並無所謂棄屍之行為，自不應 更論以遺棄屍體罪名。 （二）覆判審所為之提審判決，除初判係處死刑或無期徒刑，而提審判決 之處刑與初判相同者外，限於處刑重於初判時，被告得上訴於第三 審法院，為縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條第二項所明定 ，本案被告前經縣司法處初審判決，認為犯共同殺人罪，科處死刑 ，褫奪公權終身，呈送覆判，原院以裁定提審後，仍認該被告為共 同殺人，減處無期徒刑，褫奪公權終身，是原提審判決之處刑已較 初判為輕，自不在被告得為上訴之列。 （三）科刑時就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，應於有罪判決書 之理由內加以記載，刑事訴訟法第三百零二條第二款著有明文，此 項規定依同法第三百五十六條為第二審所準用，原審判決既認被告 係犯刑法第二百七十一條第一項之罪，於法定本刑範圍內處以無期 徒刑，而其就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，並未於判決 理由內有所記載，是原審已否就該事項加以審酌，殊屬無憑審核， 致檢察官之上訴意旨，以被告犯情較重，原判決量刑失之過輕等詞 有所指摘，自難謂無理由。

第二審法院之判決，除有特別規定外，依法須經言詞辯論為之。至被告經 合法傳喚無正當理由而不到庭時，仍應經過檢察官或自訴人一造之辯論終 結程序，業經司法院院字第一六八八號解釋有案。本件被告因竊盜案件提 起上訴，雖經原審法院定期票傳，無故不到，但自訴人亦未遵傳到庭，即 應依刑事訴訟法第三百二十三條第二項通知檢察官擔當訴訟，乃原審法院 竟未依該條項所定之程序為一造辯論，遽為實體上之審判，顯然違背法令 。

刑事訴訟法第三百七十一條第十四款所謂理由矛盾，係指判決所載之理由 彼此有相牴觸者而言，原判決理由內僅推論共同被告之供述時，謂被告涉 有犯罪嫌疑，而其結論仍認該被告之罪嫌為不能證明，諭知無罪，其前後 論旨並無牴觸，自不得指為判決理由矛盾而為第三審之上訴理由。

原審判決書內列有審判長推事三員姓名，而審判筆錄則無出庭推事姓名之 記載，雖該筆錄載有審判長諭知辯論終結並經推事某簽名，亦祇能認為該 推事一員出庭審判，其法院組織自非合法。

當事人聲請調查之證據，如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固 可依刑事訴訟法第二百七十九條以裁定駁回，毋庸為無益之調查。若於證 明事實確有重要關係，而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見 ，自應盡職權能事踐行調查之程序，否則縱經原法院以裁定駁回其聲請， 仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。

原審以上訴人在偵查中曾自承繳案之槍枝原有四彈，現在只餘一彈，而扣 押之子彈及彈殼，五顆內有三顆適與槍口口徑相合，因認該槍為供犯罪所 用之物，是此項槍彈即屬刑事訴訟法第二百七十一條所稱之證物，自應於 審判期日將該槍彈提示上訴人，令其辨認，方為合法，乃核閱審判筆錄， 原審並未履行此項程序，遽採為斷罪資料，其判決當然為違背法令。

核閱原審民國二十五年十月十九日審判筆錄，審判長向甲詰問其所主張耕 種之田二百五十餘畝有何證明，據答稱有數簿可證，數簿未帶來云云，是 日宣示辯論終結，及至同月二十日始由甲具狀將上開之簿據交案，嗣後未 經再開辯論，即行判決，是原審對於此項簿據並未於審判期日踐行調查之 程序，至為瞭然，乃遽採為認定事實之證據，自屬違法。

檢察官於審判期日所得為之訴訟行為，於自訴程序由自訴人為之，為刑事 訴訟法第三百二十一條所明定，故同法第三百二十二條第一項，雖規定法 院應將自訴案件之審判期日通知檢察官，但同條第二項僅定為檢察官對於 自訴案件得於審判期日出庭陳述意見，即不出庭陳述，亦非法所不許。本 件原審法院指定審判期日後，即已通知檢察官，有通知書附卷可稽，雖審 判期日檢察官並未出庭，其判決究非違法。

上訴人因教唆誣告嫌疑，由地方法院刑事庭送請同院檢察官辦理，曾經該 院檢察官某於訊問後諭知收押，自不得謂非執行檢察官之職務，乃該檢察 官調充原審法院推事後，對於本件不自行迴避，竟參與合議庭之審判，其 判決自屬違法。

自訴人經第一審一度訊問後即回山東原籍，已由第一審依照刑事訴訟法第 三百二十三條第二項通知檢察官擔當訴訟在案，原審既有擔當訴訟之檢察 官蒞庭，即不再傳自訴人到庭，於法自非有違。

刑事訴訟法第三百七十一條第十款固規定，依本法應於審判期日調查之證 據未予調查者，為判決違法之原因，但應行調查之證據範圍，在同法並未 定有明文，該項證據，自係指第二審審判中存在之證據，且與待證事實有 重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。

被告在第二審不到庭得逕行判決者，以曾經依法傳喚，而無正當理由不到 為必要條件。原審因被告所在不明，令縣政府將傳票公示送達，該傳票載 明二十五年十月二十日為審判期日，原縣公示日期則為同月十七日，按諸 刑事訴訟法第六十條第二項規定，此項傳票之送達在審判期日尚未發生效 力，其後亦未另定審期向被告送達傳票，乃原審忽於十一月十七日開庭審 判，是被告之屆期不到，並非經有合法之傳喚，極為顯然，原審不待其到 庭逕行判決，不得謂非違背法令。

第一審審判筆錄內所載上訴人之自白，原審雖未向上訴人宣讀，但原審審 判長既向上訴人告以你在原審供過在外灘搶金耳環等語，是已依刑事訴訟 法第二百七十二條第一項告以筆錄之要旨，不得謂其於審判期日未予調查 。

刑事判決除有罪之判決書，應於理由內記載對於犯罪事實所適用之實體法 規外，關於訴訟程序之事項，雖未於理由內特加敘明，並記載其所應適用 之法條，尚不得遽謂有刑事訴訟法第三百七十一條第十四款所載情刑之違 法。本件被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，原審不待其陳述逕為諭 知無罪之判決，按諸刑事訴訟法第三百六十三條之規定，即無不合，即不 得以判決理由內未敘明不待其陳述徑行判決之理由及其適用之刑事訴訟法 ，指為違背法令。

本案業經原審指定律師某甲辯護，並經該辯護人於審判期日出庭陳述意見 ，有審判筆錄之記載可稽，雖原審判決書內將該辯護人之姓名漏未列入， 但審判期日之訴訟程序，依法專以審判筆錄為證，自不得謂其並未出庭指 為違法。

(一) 第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定，故審判 長調查證據完畢，應由檢察官、被告乃辯護人依次辯論，審判長於 宣示辯論終結前，最後應訊問被告有無陳述，而此種關於審判期日 之訴訟程序，是否依法踐行，並應以審判筆錄為證，刑事訴訟法第 三百五十六條、第二百八十二條、第二百八十三條、第四十七條定 有明文。原審審判筆錄並未載有辯護人辯論之要旨，及命被告為最 後之陳述，其所踐行之訴訟程序，顯屬違法。 (二) 第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定，故審判 長調查證據完畢，應由檢察官、被告及辯護人依次辯論，審判長於 宣示辯論終結前，最後應訊問被告有無陳述，而此種關於審判期日 之訴訟程序，是否依法踐行，並應以審判筆錄為證，刑事訴訟法第 三百五十六條、第二百八十二條、第四十七條定有明文。原審審判 筆錄並未載有辯護人辯論之要旨，及命被告為最後之陳述，其所踐 行之訴訟程序，顯屬違法，自應將原判決關於該上訴人之部分撤銷 ，予以發回。

第二審審判長於開庭審判時，應命上訴人陳述上訴要旨，並準用第一審審 判程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序，即命辯論終結予以判決 ，自屬違背法令。本件被告提起第二審上訴，據原審審判筆錄之記載，審 判長除訊問被告姓名、年齡、籍貫、住址、職業外，既未命被告陳述上訴 要旨，亦未踐行訊問被告及調查證據之程序，即命其辯論宣示終結，殊非 合法，雖推事一員於審判期日前，曾開庭調查一次作成筆錄，然此項調查 不過為審判之準備程序，如果原審認其調查筆錄可為證據文件，自應於審 判期日依刑事訴訟法第二百七十二條規定，向被告宣讀或告以要旨，以符 直接審理之原則，乃原審並未實施調查，即以未顯出於審判庭之訴訟資料 採為判決基礎，按之刑事訴訟法第三百七十一條第十款亦不能謂非違法。

上訴人前經縣政府第一審判處私禁罪刑，於經過上訴期間後具狀聲請再審 ，經原縣批示駁斥，復以不服批諭，狀請檢卷申送上級法院核辦，是上訴 人僅對於第一審駁回再審之批諭有所不服，雖狀內未載明抗告字樣，仍應 適用抗告程序辦理，至原縣所為之第一審判決，上訴人並未提起上訴，在 第二審法院即不得予以裁判，乃原分院竟認上訴人在縣聲請再審，為不服 第一審判決之上訴，並以其上訴逾期判決駁回，顯係就未受請求之事項， 予以裁判，自屬違法。

第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，如認上訴為有理由，應將 原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法已有明文規 定。本案被告經第一審依舊刑法第二百二十四條、第二百三十三條第一項 、第三百六十三條第一項、第七十四條從一重處斷，該被告既對原判決聲 明不服，在審理事實之第二審法院，應即就行使並偽造契據及詐欺取財各 部分予以審判，方為適法，乃原審判決僅將第一審詐欺取財部分撤銷，諭 知無罪，對於被訴行使及偽造契據之行為是否成立犯罪，並未加以裁判， 是對於當事人已經請求之事項未予判決，當然為違背法令。

(一) 告訴應向有偵查權之檢察官或司法警察官為之，被害人在第二審上 訴中，縱有告姦之表示，仍非合法告訴，即非第二審法院所得受理 裁判。 (二) 刑事訴訟法第三百九十一條第十一款所謂已受請求之事項未予判決 之違法，係指其請求事項屬於訴之範圍 (例如起訴或上訴部分) 應 由法院審理判決，而法院竟未為任何裁判者而言，並非當事人在訴 訟上之一切主張，均包括在內。

訴訟之辯論及判決之宣告，均應公開法庭行之，如有應行停止公開者，應 將其決議及理由宣示，為法院編制法第五十五條及第五十八條所明定，其 禁止公開之理由，依刑事訴訟法第三百三十一條第四款，並應於審判筆錄 中記載，故法庭禁止公開而未宣示理由並載明筆錄者，其訴訟程序即非合 法。

刑事案件其最輕本刑為五年以上有期徒刑者，應依職權指定辯護人。本案 上訴人犯刑法第二百五十七條第三項移送被誘人出民國領域外之罪，該條 項最輕本刑為七年有期徒刑，依法應用辯護人，原審公判時點名單上雖記 明辯護人某甲到庭，而審判筆錄並無辯護人某甲陳述意見之記載，顯與辯 護人未出庭而逕行審判者無異。

關於法院之管轄得為第三審上訴理由者，以屬於事務管轄為限，至土地管 轄權之有無，不得據為第三審之上訴理由，第三審法院亦不得依職權調查 。

辯論終結後遇有必要情形再開辯論時，前此參與審理之推事，如經更易， 除由補充推事代行繼續審判者外，仍應依刑事訴訟法第二百七十六條前段 規定，更新審判之程序，茍未踐行此項程序而為判決，即屬違背法令。

(一) 未經參與之推事依法不得參與判決，本件原審審判筆錄所載最後出 席審理之推事為甲、乙、丙，而附卷之判決原本其推事姓名則易丙 為丁，是顯以未經參與審理之推事參與判決，不能謂非違法，雖原 審隨同上訴狀附送之判決正本又易丁為丙，然判決正本乃書記官依 據原本所作成，正本與原本不符為書記官職務上之過失，仍應以原 本為準，不能因正本之推事姓名與筆錄相符，即謂原判決非屬違法 。 (二) 判決正本，乃書記官依據原本所作成，正本與原本不符為書記官職 務上之過失仍應以原本為準。

法院採為判決基礎之證據，依法應於辯論終結前踐行調查程序，並予被告 以辯解之機會，原第二審法院在辯論終結前，並未調閱某案卷宗，在辯論 終結後調到該卷，又未依法再開辯論，令被告得為適當之辯解，遽採為證 據，其判決顯已違法。