法院為准許拍賣抵押物之裁定後，抵押權人即得以之為執行名義聲請強制 執行，若該抵押權人嗣後重複聲請法院裁定拍賣，為無實益，應不予准許 。

不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第八百六十七 條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力 實行抵押權。系爭不動產既經抵押人讓與他人而屬於受讓之他人所有，則 因實行抵押權而聲請法院裁定准許拍賣該不動產時，自應列受讓之他人為 相對人。

抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而 後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而 未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先 有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務 人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而 從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在 時，法院自無由准許拍賣抵押物。

上訴人原向被上訴人抵押借款新台幣十一萬二千元，尚結欠二萬八千九百 七十五元未還，既為上訴人不爭之事實，則依民法第八百六十一條前段規 定，其抵押物所擔保之債務即未全部消滅。抵押權人於債權已屆清償期而 未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，為民法第 八百七十三條第一項所明定。被上訴人聲請拍賣抵押物，按抵押權之不可 分性，其依法行使權利，自難令其負侵權行為之損害賠償責任。

債務人之子現應徵召服役中，有無軍人及其家屬優待條例第十條情形，乃 其對於強制執行得否聲明異議之問題，與再抗告人依法聲請拍賣抵押物之 應否許可無涉。

兩造所訂擔保借款契約，倘係設定抵押權性質，則抵押權人為受清償，亦 僅得於債權清償期屆滿後，與抵押人訂立取得抵押物所有權之契約。茲兩 造在清償期未屆滿前，預為債務人如屆期未為清償時，抵押物之所有權移 屬於抵押權人之約定，難謂非民法第八百七十三條第二項所規定之流質契 約。

聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，並依登記 之清償期業已屆滿而未受清償時，法院即應為許可拍賣之裁定，至實際上 之清償期有無變更，本非所問。倘當事人就此有爭執時，不妨提起訴訟以 求解決，殊不容依抗告程序聲明不服。

承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押 權，承攬人果有因承攬關係取得對定作人之債權，在未受償前，自得聲請 法院拍賣定作人之不動產。惟承攬人有無因承攬關係取得對定作人之債權 ，非如設有抵押權登記之被擔保債權，得逕依國家機關作成之登記文件證 明確有債權，則定作人有無債務自無從遽行斷定，從而如定作人就債權之 發生或存在有爭執時，仍應由承攬人提起確認之訴，以保護定作人之利益 ，此與實行經登記之抵押權時，債務人就抵押關係有爭執者，應由債務人 提起確認之訴，不能作同一解釋。

質權與抵押權均屬擔保物權，抵押權人依民法第八百七十三條第一項規定 ，得聲請法院拍賣抵押物，而以法院所為許可強制執行之裁定為執行名義 ，至質權人依民法第八百九十三條第一項規定，本可拍賣質物不經強制執 行，惟質權人不自行拍賣而聲請法院拍賣質物，則法院自亦應為許可強制 執行之裁定。

抵押權經設定登記後，債權人因債務屆滿未受清償，依民法第八百七十三 條第一項之規定，即得聲請法院拍賣抵押物，如對於此項法律關係有爭執 時，亦應由有爭執之人提起訴訟，以求解決，不得僅依抗告程序聲明其有 爭執，並據為廢棄拍賣裁定之理由。

系爭抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違 約金亦在其內，而有違約金約定者，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之 預定，除其金額過高，經訴由法院依民法第二百五十二條規定減至相當之 數額外，債務人要應照約履行，不得以約定之違約金超過法定利率甚多， 為拒絕債權人聲請拍賣抵押物之藉口。

聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須其抵押權已經依法登記，且債權已 屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定。至於為拍賣程序基礎 之私法上權利有瑕疵時，應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟，抵押 權人並無於聲請拍賣抵押物前，先行訴請確認其權利存在之義務。

不動產之所有權狀等書類，不過為權利之證明文件，並非權利之本身，不 能為擔保物之標的。上訴人將其向他人買受之不動產之書據及所有權狀， 交與被上訴人擔保借款，並已於契約表明為抵押之意思，自係就不動產設 定抵押權。

礦業權視為物權，兩造曾約定於債權已屆清償期未為清償時，該項礦業權 即移轉屬於上訴人，依礦業法第十二條 (現修正為第十一條) 準用民法第 八百七十三條第二項之規定，該項約定為無效。

抵押權之性質既係從屬於債權而存在，則債權人於主債務人不能清償時， 自得就抵押物拍賣而受清償。至提供抵押物作債權之擔保者，究為債務人 本人抑為第三人，均可不問。而所謂拍賣清償，本含有給付意義，基於擔 保物權所擔保者及於債務全體之原則，故在債務本身有應增加給付之情形 時，該抵押物本身所負擔保之義務，自亦不能不隨之而增加。

被上訴人以所負之債額作為房屋賣價，與上訴人訂立買賣契約，既不移轉 占有，祇約明於一定期限內備價回贖，則此種契約名為買賣，實係就原有 債務設定抵押權，而以回贖期間為其清償之期間。縱令被上訴人屆期未回 贖，亦不發生所有權移轉之效力，更無何項損害之可言。上訴人儘可本於 債之關係請求被上訴人清償本息，如具備抵押權之法定要件，亦得聲請拍 賣抵押物，就其賣得價金優先受償，不得請求交付房屋及損害賠償。

民法第八百七十三條第二項載約定於債權已屆清償期間，而未為清償時， 抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定為無效等語，立法意旨，原係 保護債務人，使其不至因一時急迫受重大之損害，故債務人以不動產為擔 保向債權人借款，而有上述約定，縱未為抵押權設定之登記，而為貫徹保 護債務人起見，其約定仍難認為有效。

抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償，依民法第八百七十三條第一 項之規定，僅得聲請拍賣抵押物，若債務人對於金錢債務之數額有爭執， 則應提起確認之訴，以求解決，自非於聲請拍賣抵押物程序中所得一併請 求。

司法院院字第一五五三號關於民法第八百七十三條所為之解釋，係指債務 人就抵押權設定契約之本身，即就契約之訂立並不爭執為有無效或撤銷之 原因，毋庸經過判決程序，得逕予拍賣而言。意在加強抵押權設定契約之 效力，以保護抵押權人之利益。若債務人就抵押權設定契約外之事項，無 論是否有爭執，既不影響於該項契約之成立，即不應阻卻民法第八百七十 三條規定之適用。

民法第八百七十三條第二項所稱之抵押權，雖係指已登記之抵押權而言， 然該條項立法意旨，係在保護債務人，免其因一時久之急迫而蒙重大之不 利。故對於未登記之抵押權所為流質契約之訂定，亦屬無效。

借款契約，訂有屆期不償，可將抵押物自行覓主變賣抵償之特約，實不啻 將抵押物之所有權移屬於抵押權人，按諸民法第八百七十三條第二項之規 定，其約定為無效。

約定於債權已屆清償期，而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人 者，其約定為無效，固為民法第八百七十三條第二項之所規定。惟抵押權 設定契約，並不因而無效。

兩造合意成立之借約，訂定如到期不還，聽憑債權人將抵押品變賣，以償 本利等語。係債權人之一種權利，並非義務。故在債務屆清償期，而債務 人不清償時，縱令債權人得以行使此項權利而不行使，要無因此喪失其債 權之理。

民法第八百七十三條雖規定抵押權人，於債權已屆清償期而未受清償者， 得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。但依同法第七百五十八 條，不動產物權依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生 效力。而依民法物權編施行法第三條第一項，民法物權編所規定之登記， 另以法律定之。故抵押權人苟未能依該項所謂之登記法為登記者，即不能 謂係依物權編規定已經登記之抵押權，現在該物權編施行法所謂之登記法 ，既尚未制定施行，且拍賣法現在亦尚未制定施行，對於拍賣之程序尚未 有嚴密之法規，故司法院統一解釋法令會議第四九三號解釋，謂抵押權人 對於抵押物欲實行其抵押權，非經訴請法院判決確定，不得執行。

抵押權人於債務人不履行債務時，雖得就抵押物上行使抵押權，然究不過 得就抵押物主張優先受償而已。如不經過相當程序，不能逕將該抵押物之 所有權移轉於債權人，縱令當事人於設定抵押權時，曾以特約聲明債權屆 期不償即移轉所有權，其約定亦應認為無效。

擔保債務之抵押物，除經債權人同意得以抵償債款外，債務人不得強以抵 押物作價代充債務之清償。

指房作押豫立絕賣文契，約明屆期不償即由債權人將所押房屋稅契管業， 此項賣契係屬一種流質契約，於法不能認為有效。