有罪判決確定後，檢察官發見為累犯，依刑法第四十八條規定，聲請更定 其刑，係以主刑漏未依同法第四十七條累犯加重其刑至二分之一為聲請之 範圍。至於，確定判決主文諭知之從刑及其他部分，例如沒收、緩刑、保 安處分等是，因非聲請更定之範圍，即令有違法之情形存在，如合於非常 上訴之條件者，應另以非常上訴救濟之，尚非可依更定其刑之裁定程序予 以救濟而將之撤銷。

關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法 ，以為第三審上訴之理由。

緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第七十四條所定 之條件，法院本有自由裁量之職權，上訴意旨僅就原審刑罰裁量職權之行 使而為指摘，不能認以原判決違背法令為上訴理由。

凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至 於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問，因而 前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑。

宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等 ，加以審酌，與被告之患病與否，並無關係。

緩刑為獎勵自新之法，祇須合於刑法第七十四條所定之條件，法院本有自 由裁量之職權。

對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執 行刑罰為適當之情形，刑法第七十四條規定甚明，原審認上訴人等所受刑 之宣告，並無以暫不執行為適當之情形，爰將第一審判決關於緩刑部分撤 銷，尚非違法。

法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣 告緩刑，為刑法第七十四條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由 法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形 ，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係。

被告曾經犯違反兵役罪判處徒刑，雖經易科罰金執行完畢，但依刑法第四 十四條規定，應以已執行徒刑論，其刑之執行完畢，既尚在五年以內，即 與同法第七十四條第二款所定得諭知緩刑之情形不合。

（一）刑法第七十四條關於緩刑之宣告，凡受二年以下之有期徒刑、拘役 或罰金之宣告者，均包括在內，故判處二年以下有期徒刑併科罰金 之案件，如合於緩刑條件，且認為以暫不執行為宜而為緩刑之宣告 時，即應將徒刑與罰金一併宣告緩刑。 （二）刑法第七十四條關於緩刑之宣告，凡受二年以下有期徒刑、拘役或 罰金之宣告者，均包括在內，故判處二年以下有期徒刑併科罰金之 案件，如合於緩刑條件，且認為以暫不執行為宜而為緩刑之宣告時 ，即應將徒刑與罰金一併宣告緩刑。本件被告因連續犯業務上侵占 罪，經原確定判決處以有期徒刑二年、併科罰金四千五百元，乃僅 就徒刑部分宣告緩刑，將併科罰金除外，顯屬違背法令，且於被告 不利，應由本院將原判決關於緩刑部分撤銷，另行判決。

上訴人曾因吸食紅丸，經某縣政府於民國二十二年五月二十二日判處有期 徒刑二月，緩刑二年確定在案，固不得謂其未曾受有期徒刑以上刑之宣告 ，但查上訴人於民國二十六年犯本罪時，緩刑期間早已屆滿，而緩刑之宣 告復未經撤銷，依照刑法第七十六條之規定，其刑之宣告已失其效力，即 與未曾受徒刑之宣告者相同，仍與同法第七十四條第一款所定之緩刑條件 ，並無不符。

判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告，即不合於緩刑條件，所謂受有期徒 刑以上刑之宣告者，祇須受刑之宣告為已足，於是否執行在所不問，因而 前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑，苟無同法第七十六條失其刑之 宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑。

被告於民國二十二年六月三十日，因傷害案曾受拘役一月之宣告，雖經諭 知緩刑二年，但該項緩刑期限尚未滿期，又犯徒刑之罪，即與刑法第九十 條所列緩刑之要件不符。

(一) 罰金依刑法第九十條之規定本亦得宣告緩刑，徒刑既較罰金為重， 則判處徒刑併科罰金之案件，如諭知緩刑時，自應將徒刑與罰金一 併宣告，方為合法。第一審以上訴人合於緩刑條件，僅將徒刑宣告 緩刑，並未就併科之罰金同時宣告，原審復未加糾正，殊為違法。 (二) 販賣鴉片在現行禁法頒布後，除具有該法第十九條所定關於醫藥 及科學所用應由政府指定機關辦理外，係在絕對查禁之列。

宣告緩刑須具備刑法第九十條所列之條件，刑律之第六十三條限制尤嚴， 上訴人是否合於緩刑之條件，原審及第一審均未調查，遽以上訴人為女流 予以緩刑，則原判決宣告緩刑是否合法，亦屬無從斷定。

諭知緩刑為審判官之職權，本有自由裁量之餘地，原審未予諭知緩刑，自 難以此指摘為不當。