債權人為保全其債權，行使民法第二百四十二條規定之代位權者，於債務 人怠於行使其權利時，即得為之。至於債權人所欲保全之債權與債務人怠 於行使之權利，孰先孰後，則與代位權之行使，不生影響。

被上訴人在第一審起訴係以確認訟爭田產所有權存在，為其應受判決事項 之聲明，嗣於第二審上訴言詞辯論中為補充之聲明，謂即使訟爭田產非被 上訴人所獨有，亦屬被上訴人所共有云云，顯係慮其先位之聲明 (確認所 有權存在) 無理由而為預備之聲明 (確認共有權存在) ，當時上訴人並無 異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第四百六十條準用同法第二百五 十五條第二項之規定，應認其追加之預備聲明為合法。

第二審程序依民事訴訟法第四百六十條準用同法第二百五十一條所應留之 就審期間，係使被上訴人準備辯論及到場辯論之時間。本件上訴人在原審 既為上訴人而非被上訴人，即不得以原審送達言詞辯論期日之傳票，距言 詞辯論期日未留十日之就審期間，指為違法。

調查證據之結果，應曉諭當事人為辯論，民事訴訟法第二百九十七條第一 項定有明文，如第一審未為此種處置第二審亦未補正，逕行斟酌第一審調 查證據之結果，其判決即為有法律上之瑕疵。本件查據原卷第一審於民國 二十九年六月十二日訊問證人甲、乙、丙、丁，上訴人及其訴訟代理人並 未到場，訊問畢後即行判決，原審亦未將各該證人之陳述告知上訴人之訴 訟代理人，曉諭其為辯論，是原審採用各該證人之陳述以為判決基礎，於 法尚有未合。

在通常訴訟程序之第二審中，不得變更或追加為婚姻事件之訴。 編 註：本則判例於民國 104 年 1 月 6 日經最高法院 104 年 度第 1 次民事庭會議決議改列適用法條，並於 104 年 2 月 6 日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點 第 6 點規定以台資字第 1040000109 號公告之。 決 議：本則判例改列於民事訴訟法第四百六十三條、第二百五十七條 。

第二審上訴事件應開合議庭，使兩造為言詞辯論，經終結後乃為判決。