地方法院獨任法官將應適用通常訴訟程序之事件，誤為簡易訴訟事件，適 用簡易訴訟程序者，如當事人對之表示無異議或知其違背或可知其違背， 並無異議而為本案辯論者，依民事訴訟法第一百九十七條第一項但書規定 ，其責問權即已喪失，當事人不得以第一審訴訟程序有重大瑕疵為由，提 起第二審上訴。

被上訴人居住台中市，有其提出之戶籍謄本在卷足憑。詎上訴人於第一審 提起本件清償票款之訴訟時，竟將被上訴人之地址誤列為台北市某路某號 。第一審法院二次開庭，其期日通知書，均向該址為送達，而由訴外人馮 某、黃某等人代為收受。查該址既非被上訴人之住居所、事務所或營業所 ，訴外人馮某、黃某亦非被上訴人之同居人或受僱人，揆諸民事訴訟法第 一百三十六條第一項，第一百三十七條第一項規定，該項送達，即難謂為 合法。是被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上 訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原 審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合 。

本件第一審之第一次言詞辯論期日通知書、及起訴狀繕本，係於六十八年 九月三日送達於被上訴人，按法令，審判或法律行為所定之期日或期間， 其計算依民法之規定，以日定期間者，其始日不算入，並以期間末日之終 止，為期間之終止，民法第一百十九條，第一百二十條第二項，第一百二 十一條第一項分別定有明文。則自送達之翌日即九月四日起算，至九月十 三日止始滿十日，第一審係定於六十八年九月十三日行言詞辯論，即屬違 背關於十日就審期間之規定。其准由上訴人一造辯論而為判決，訴訟程序 自有重大之瑕疵。

本件第一審言詞辯論期日之通知書（傳票）雖將上訴人之姓名誤寫，程序 上不無瑕疵，惟第二審仍為事實審，原法院因該上訴人既於第二審到場辯 論，即就實體上為判決而不發回第一審法院，尚無不合。

民事訴訟法第四百四十八條第一項所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第 一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序 違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言。

推事未於言詞辯論及宣判筆錄簽名，固不得謂為已備公證書之形式，惟基 於該言詞辯論而為之判決，不能因此失效。原審因第一審推事未於言詞辯 論及宣判筆錄簽名，及書記官之未能記明其不能簽名之事由，遂認於訴訟 程序為有重大之瑕疵，將第一審判決廢棄予以發回，殊難謂合。

第一審法院依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，其程序縱有瑕疵， 但上訴人在第二審法院已經到場辯論，則原法院未就第一審訴訟程序有無 瑕疵一點予以調查，而就實體上予以審判，尚無不合，上訴人不得執此為 不服之論據。

民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭， 令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述 有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長 (或獨任推 事) 因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未 盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基 此所為之判決，亦屬違背法令。

言詞辯論期日當事人之一造不到場時，第一審法院如未經到場當事人之聲 請，逕依職權命一造辯論而為判決，其訴訟程序即不得謂無民事訴訟法第 四百四十八條第一項所稱之重大瑕疵。

（一）第一審之訴訟程序有重大之瑕疵時，應否廢棄原判決將該事件發回 原法院，民事訴訟法第四百四十八條第一項係賦與第二審法院以自 由裁量之職權，並非必須廢棄原判決將該事件發回原法院。 （二）當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者 ，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。本件 據原判決確定之事實，上訴人因某錳礦公司復業缺資，向被上訴人 之夫借用毫銀二千元，約明俟該公司運礦至某地發沽後償還，顯係 預期該公司將來必有運礦至某地發沽之事實，以該事實之發生為既 存債務之清償期，並非以之為發生債務之停止條件，該公司既於民 國二十二年被政府撤銷，此後已無運礦至某地發沽之可能，即應以 其運礦至某地發沽事實之發生已不能時，為清償屆至之時。

(一) 受扶養權利者對於已定之扶養程度，雖得因生活程度之增高請求變 更之，惟其變更之標準，應仍以請求變更時受扶養權利者之需要， 與負扶養義務者之經濟能力及身分為衡。 (二) 當事人在第一審起訴，應繳納之審判費未經繳納或繳不足額，第一 審法院為本案判決者，訴訟程序固非無瑕疵，惟此項訴訟要件之欠 缺，第二審法院儘可定期命其補正，一經補正，訴訟程序之瑕疵即 行除去，倘原告不遵命補正，則應以其訴為不合法而駁回之，亦無 援用民事訴訟法第四百十九條第一項之規定，將該事件發回第一審 法院之餘地。

第一審訴訟程序有重要瑕疵者，第二審法院雖得廢棄第一審判決及程序中 瑕疵之部分，將該事件發回第一審法院，但應否發回，在第二審法院原得 斟酌情形定之，並非必須發回。