當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其 在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項 定有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此 即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其 對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形 ，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序 自有瑕疵，此項勘驗筆錄，應認屬因違背法定程序取得之證據。

侵害國家法益者，該機關有監督權之長官，得代表告訴，本件上訴人所犯 刑法第三百五十四條之毀損罪，業經有監督權之楠濃林區管理處岡山工作 站主任向檢察官提出告訴，原判決以其僅係告發，顯有違誤。

本案卷件前准原法院函據郵政管理局函報，已於民國二十六年十一月二十 日被劫遺失，上訴人所具之上訴書狀，雖已無憑審核，但據原法院查覆， 第二審判決正本係於二十六年七月二十七日送達上訴人，於同年八月六日 提起上訴，有看守所判決送達簿及該院收文簿可考，並據原法院檢察官就 其上訴理由具有答辯書，經該檢察官將原稿附卷，是上訴人所提起之第三 審上訴，尚難謂非合法，是上訴人之上訴書狀及全案卷宗現均散失無存， 僅據原法院查取一、二兩審判決書檢送到院，該上訴人對於原判決所指摘 之內容如何，以及原判決有無違背法令，既屬不明，本院即無為從法律上 之判斷，自應予以發回。

第三審法院調查下級審裁判有無違背法令，必以該案件之訴訟卷宗及所附 證據為根據，故原審裁判後，其卷證如有滅失或被水浸濕莫辨字跡，當事 人尚就原審認定事實是否合法有所爭執，則第三審法院無從憑以調查，為 法律上之判斷，自應認其上訴為有理由，將原判決撤銷予以發回。

原審就確定事實援用法令之當否，依刑事訴訟法第三百八十五條第四款， 為第三審得依職權調查之事項，核閱原審判決所認被告之犯罪事實，均屬 含混不明，乃僅據不明確之事實，認為第一審依刑法第二百七十一條第一 項、第一百三十六條第一項、第五十五條、第三十七條第一項，判處被告 罪刑為無不合，駁回上訴，於法顯屬不當，按照刑事訴訟法第三百八十九 條規定，自已具有撤銷之原因，至原審判決關於適用法律之基礎事實既不 明確，則其違背法令，尚不合於同法第三百九十條應行改判之列，並應予 以發回。

第三審如以第二審尚有依法於審判時應行調查之證據未予調查之情形，認 為判決不當，即應於撤銷後，發回或發交更審，始為適法，不得逕自認定 犯罪事實，而為判決。

第三審法院除依刑事訴訟法第四百十一條第二項及第四百十二條所定情形 ，得併將第一審判決撤銷發回或發交第一審決院更為審判外，若因犯罪事 實不能依據第二審判決而定，依同法第四百十三條規定，衹應撤銷第二審 判決，發回或發交更審，不能併將第一審判決撤銷，致第二審之上訴失其 根據，且有使第二審審級變為第一審之嫌。