被上訴人居住台中市，有其提出之戶籍謄本在卷足憑。詎上訴人於第一審 提起本件清償票款之訴訟時，竟將被上訴人之地址誤列為台北市某路某號 。第一審法院二次開庭，其期日通知書，均向該址為送達，而由訴外人馮 某、黃某等人代為收受。查該址既非被上訴人之住居所、事務所或營業所 ，訴外人馮某、黃某亦非被上訴人之同居人或受僱人，揆諸民事訴訟法第 一百三十六條第一項，第一百三十七條第一項規定，該項送達，即難謂為 合法。是被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上 訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原 審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合 。

對於在監所人為送達者，應向監所長官為之，民事訴訟法第一百三十條定 有明文。如當事人為在監所人，而逕向其住居所送達者，縱經其同居人或 受僱人受領送達，亦不生送達之效力。本件上訴人黎甲因過失傷害罪，於 民國六十八年十二月十一日，經收禁監獄，受徒刑七個月之執行，此有卷 附該監獄簡便行文表及刑事判決可稽。原審未注意及此，將再開言詞辯論 之裁定，及六十九年五月二十三日續行言詞辯論之期日通知，均向上訴人 黎甲住居所送達，雖皆經同居人即其父黎乙受領，但依上開說明，尚不能 謂已為合法之送達，且上訴人黎甲既羈押在監，亦難自行到場為言詞辯論 。乃原審竟以上訴人黎甲無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形而不 到場，遽依被上訴人之聲請，就上訴人黎甲部分，准由被上訴人一造辯論 而為判決，其訴訟程序顯有重大瑕疵。

言詞辯論期日當事人之一造不到場者，除該不到場之當事人係經再傳而仍 不到場者，法院得依職權，令由一造辯論而為判決外，必經到場當事人之 聲請，始得由其一造辯論而為判決。

第一審法院依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，其程序縱有瑕疵， 但上訴人在第二審法院已經到場辯論，則原法院未就第一審訴訟程序有無 瑕疵一點予以調查，而就實體上予以審判，尚無不合，上訴人不得執此為 不服之論據。

輔佐人，非當事人或訴訟代理人於期日偕同到場不得為之。故若偕同到場 之當事人或訴訟代理人退庭，亦即失其輔佐人之資格，不得為訴訟行為。

審判長依職權所定之言詞辯論期日，非有重大理由，法院不得變更或延展 之，故當事人已受合法之傳喚後，雖聲請變更期日，然在法院未予裁定准 許以前，仍應於原定期日到場，否則仍應認為遲誤，法院自得許由到庭之 當事人一造辯論而為判決。

共同訴訟人在訴訟上之地位，於民事訴訟法第五十五條定有原則，訴訟標 的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，各共同訴訟人之地位，雖於同法 第五十六條設有例外規定，但此項共同訴訟人之數人，於言詞辯論期日不 到場時，其他共同訴訟人之到場，非必為有利益於全體之行為，即不能視 與全體到場同，故未到場之共同訴訟人與他造之關係，仍應依同法第三百 八十五條定之，他造未聲請由其一造辯論而為判決者，不得對於未到場人 為判決，亦不得對於已到場人先為一部判決。

言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造 辯論而為判決，固為民事訴訟法第三百八十五條第一項所明定，但此所謂 言詞辯論期日，係指受訴法院之言詞辯論期日而言，若當事人於準備程序 之期日或於言詞辯論前之調查證據期日不到場者，則無本條之適用。

言詞辯論期日當事人之一造不到場時，第一審法院如未經到場當事人之聲 請，逕依職權命一造辯論而為判決，其訴訟程序即不得謂無民事訴訟法第 四百四十八條第一項所稱之重大瑕疵。

上訴人雖曾聲請中止訴訟程序，並對於駁回其聲請之裁定提起抗告，但審 判長指定之言詞辯論期日不因此失其效力，原審因上訴人未於該期日到場 ，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，不得謂為違背民事訴訟法 第三百八十五條第一項之規定。

民事訴訟法第三百八十五條第一項，僅規定言詞辯論期日當事人之一造不 到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，並非謂當事人 之一造不到場，即應本於其不到場之效果而為該當事人敗訴之判決，故被 上訴人雖不到場而上訴為無理由者，仍應為駁回上訴之判決。

第一審由被上訴人一造辯論而為判決，係依被上訴人之聲請為之，為第一 審判決所明載，不能因言詞辯論筆錄內未載有此項聲請，即謂係依職權為 之。

當事人之一造於言詞辯論期日不到場，依到場之當事人一造辯論而為判決 者，應以不到場之當事人係遲誤期日為要件，故受合法傳喚不到場之當事 人業已聲敘理由為變更期日之聲請，即法院認為不應允許，亦應先就該聲 請予以駁回之裁判，而不能遽視為遲誤期日，依到場當事人之一造辯論而 為判決。

言詞辯論日期當事人之一造不到場者，限於該當事人已於相當時期受合法 之傳喚，始可依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。

前此指定之辯論日期，如無點呼開始之筆錄，應認其日期為已廢止，嗣後 所定辯論日期仍須合法傳喚後，當事人之一造不到場時，始得依到場當事 人之聲請，由其一造辯論而為判決。

當事人到院投遞改期聲請書，不俟法院核准逕自離院，即不得謂非故意不 到場。