原審以第一審就上訴人犯公務上侵占罪所為之判決，未用刑法第五十九條 而量處有期徒刑八月，顯係適用法條不當，因予撤銷，仍依刑法第三百三 十六條第一項量處最低度之刑有期徒刑一年，縱較第一審所判為重，按諸 刑事訴訟法第三百六十二條但書，究非不合。

刑事訴訟法第三百六十二條所謂適用法條不當，凡對於第一審判決所引用 之刑法法條有所變更者，皆包含之，並非專指刑法分則上之法條而言。

刑事訴訟法第三百六十二條但書所謂原審判決適用法條不當，凡變更第一 審所引用之刑法法條者，皆包括在內，原審以第一審適用酌減法條為不當 ，改判以較重之刑，自屬適法。

原審判決對於被告所以諭知較重於第一審判決之刑，係因被告提起第二審 上訴後，檢察官亦為該被告之不利益而提起上訴，並非因第一審適用法律 之不當，唯查得因當事人之上訴而改判，必須以其上訴合法為前提，否則 假使原判決量刑確係不當，斷無改判之餘地。本件原檢察官在第二審之上 訴業已逾期，原審不將其上訴駁回，反因其上訴對於被告諭知較重於第一 審判決之刑，顯係違誤。

刑事訴訟法第三百六十二條祇規定由被告上訴或為被告之利益而上訴者， 第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。至緩刑期間並無不利益變更之 限制。本件原判決諭知之刑期，與第一審判決相同，並未加重，僅就其所 宣告之緩刑期間，由二年改為三年，尚非法所不許。

原審雖因上訴人提起第二審上訴，撤銷第一審判決，而諭知較重於第一審 判決之刑，但原審係因第一審判決未依共同正犯論擬，誤以教唆犯處斷， 顯係適用法條不當，將其撤銷改判，自不受刑事訴訟法第三百六十二條前 段之限制。

易服勞役為救濟不能執行罰金時之換刑處分，其折算方法，由法院審酌犯 人之生產能力定之，雖因折算標準不同，致犯人可被拘束自由之期間有異 ，但究係執行上之問題，與量刑之輕重無關。上訴意旨以原審所定易服勞 役之標準為一元折算一日，較之第一審以二元折算一日者，謂係刑之加重 ，自係誤會。

刑事訴訟法第三百六十二條規定，第二審法院不得諭知較重於原判決之刑 ，係以被告上訴或為被告利益而上訴之案件為限。依照覆判暫行條例第七 條第二款提審之案件，其處刑本可重於初判，此觀於同條例第十一條第二 項規定尤為明顯。