第二審法院因第一審判決諭知不受理係不當而撤銷之者，固得以判決將該 案件發回第一審法院；惟此所謂諭知不受理係不當，乃指本應受理而竟諭 知不受理而言，若其應否受理尚屬不明，而有待於調查始能判斷者，第二 審法院既亦為事實審，自仍應為必要之調查，殊不得逕予發回第一審法院 。

本院四十九年台上字第二五○號判例所謂第二審認定犯罪之事實，與第一 審所認定不同，應將第一審判決撤銷改判，係指與適用法律有關之犯罪構 成要件之基本犯罪事實有所變更、擴大或減縮者而言。至若與基本犯罪事 實無關之事項，縱有不同之記述，即不發生事實認定不同之問題。本件上 訴人之長刀被擊落後，究係由何人取得，與上訴人殺人之構成要件之犯罪 事實無涉，亦與其因殺人所應適用之法律無關，原審判決縱與第一審判決 有不同之記載，而仍予維持第一審之判決，要無違法之可言。

第一審判決認定上訴人有六次之詐欺犯罪行為，而原判決則認定上訴人有 七次之詐欺犯罪行為，其認定上訴人犯罪事實之範圍既已擴張，自應將第 一審判決撤銷改判，方為適法，乃竟將第一審未予審判即詐欺某甲財物部 分予以添入，復又為駁回上訴之諭知，核與刑事訴訟法第三百六十九條第 一項前段規定有違。

刑法第三百零二條妨害他人行動自由，係妨害自由罪之概括規定，若有合 於其他特別較重規定者，如刑法第二百九十八條之略誘婦女罪，因其本質 上已將剝奪人行動自由之觀念包含在內，即應逕依該條處罰，不能再依第 三百零二條論處。

第二審法院撤銷第一審科刑判決改判，應將第一審判決全部撤銷，若僅將 第一審判決關於罪刑部分撤銷，另行改判被告無罪，則第一審判決所認定 之犯罪事實與第二審法院所為無罪判決並存，於法即有違誤。本件被告因 偽造文書案件，經第一審法院判處罪刑，提起上訴後，原審法院僅將第一 審判決關於罪刑部分撤銷，而保留其所認定之犯罪事實，並改判被告無罪 ，自嫌違誤。

第二審法院認為上訴有理由，或上訴無理由而原判不當或違法時，應將原 審判決撤銷就該案件自為判決者，係以經上訴之部分為限。原判決於更審 後，既認上訴人某甲在第二審之上訴為有理由，竟連同第一審已確定之某 乙及在原院前審已確定之某丙、某丁之第一審判決，全部予以撤銷，顯屬 違誤。

第二審法院認第一審之判決論罪不當，予以撤銷改判者，依罪刑不可分之 原則，應將上訴之部分全部撤銷，不得僅將其罪名部分撤銷。

原判決既別於第一審判決，記載上訴人出售金塊之事實，而重新認其為出 質金塊之不同事實，乃不將第一審判決撤銷改判，仍予維持而駁回其在第 二審之上訴，致兩審所認互異之事實並存，於法顯有未合。

被告冒用他人名義犯罪，既經第二審查明，即應將第一審判決撤銷改判， 予以訂正，乃原判決徒以被告冒名仍不失為犯罪主體之故，遽將檢察官本 此理由之上訴駁回，殊難謂合。

第二審法院對上訴案有無免訴事由，應依職權調查之，如認被訴犯罪與他 部分屬於裁判上之一罪，而他部分已經有罪判決確定，無論被訴犯罪是否 不能證明，均應撤銷第一審判決，諭知免訴之判決。

原審認定上訴人犯罪之事實，既與第一審所認定者不同，即屬上訴有理由 ，應將第一審判決撤銷改判，不能仍予維持而駁回其上訴。

第一審判決係就上訴人所犯脫逃與連續竊盜兩罪併合處罰，其脫逃部分並 已確定，原審於上訴人就連續竊盜部分上訴而為判決，竟將第一審包括脫 逃罪刑在內之全部判決撤銷，顯有違誤。

第二審法院認為上訴有理由者，僅應將原審判決經上訴之部分撤銷，而不 能撤銷其未經上訴之部分。

原審對於第一審判決認定之連續行為，既謂其中有一部分不能成立犯罪， 則所認事實已與第一審判決有異，依刑事訴訟法第三百六十一條第一項前 段之規定，自應將第一審認事錯誤之判決撤銷改判，乃不出此而以連續犯 之部分行為不另諭知無罪之故，仍予維持，於法顯有未合。

第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案 件自為判決，刑事訴訟法第三百六十一條第一項前段定有明文。原判決既 認被告等在第二審之上訴為有理由，應予改判，竟未於主文中諭知將第一 審判決撤銷，即自為判決，不特理由矛盾，且有使第一審判決仍屬存在之 嫌。

第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決經上訴部分撤銷，就該案件 自為判決，為刑事訴訟法第三百六十一條所明定。原判決既認被告等之上 訴為有理由，應予撤銷自為判決，乃判決主文竟未將第一審判決撤銷而逕 行改判，不惟兩審判決並存，於法不合，即其判決主文與理由所載亦屬互 相矛盾，按之同法第三百七十一條第十四款，其判決當然為違背法令。

戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第四條所定之保安處分與罪有不可分 離之關係，而罪與刑又不能割裂為二事，第二審法院如認第一審判決對於 被告諭知保安處分為不當，即應將罪刑與保安處分一併撤銷改判，不得將 罪刑與保安處分分別為撤銷及駁回上訴之判決，原判決將第一審判決關於 保安處分部分撤銷，將罪刑部分之上訴駁回，自難謂無違誤。

刑事訴訟法第二百九十條及第三百二十五條所謂得停止審判，並非強制規 定，亦即停止審判與否，在事實審之第一、二兩審法院均有自由斟酌之權 ，從而第一審法院認無停止審判之必要而依法判決時，殊難謂為違法，或 於訴訟程序有何疪累，第二審法院縱認其應停止審判，儘可自行停止，按 之刑事訴訟法第三百六十一條第一項但書之規定，自不得以此為撤銷第一 審判決，發回更審之原因。　 

原審既認第一審判處上訴人有期徒刑十五年，褫奪公權五年為過重，有依 刑法第五十九條酌量減輕其刑之必要，自係認上訴為有理由，乃不將第一 審判決撤銷，而竟重為上訴人罪刑之宣告，致兩審判決並存，顯與刑事訴 訟法第三百六十一條之規定相違背。

原判決認定之事實既與第一審判決書所記載者不盡相同，而且第一、二兩 審審判時，懲治貪污條例尚在有效期間，原審以第一審判決漏未就上訴人 等所犯走私罪行，與懲治貪污條例所定罪名競合之情形加以論列為不當， 即屬認其上訴為有理由，乃又不予撤銷改判，而仍駁回上訴，顯屬於法有 違。

第二審法院認第一審之判決處罰不當予以撤銷改判者，依罪刑不可分之原 則，應將罪名一併撤銷，原判決僅將第一審判決之處刑部分撤銷改判，而 置罪名於不問，自難謂為合法。

第一審判決適用普通刑法處斷之案件，經當事人提起上訴後，第二審法院 如認原審法院所為判決並無不當，應予駁回上訴，如確係觸犯特種刑事法 令罪名，而第一審判決認定事實為不當，第二審法院對於該案並無覆判權 者，則應依刑事訴訟法第三百六十一條第一項前段、特種刑事案件訴訟條 例第一條，將原判決撤銷，並於判決理由內指示第一審法院應依特種刑事 訴訟程序審判。

上級法院對於下級法院所為有罪判決，如認適用法律不當，即令論罪科刑 結果尚屬無誤，亦應撤銷原判，另為適法之判決。

罪與刑有不可分離之關係，第二審法院如認第一審判決論罪雖無誤，但科 刑不當者，仍應將罪刑一併撤銷改判，不得將罪與刑分而為二，分別為改 處刑罰及駁回上訴之判決。

從刑附屬於主刑而存在，原審僅將第一審判決關於主刑部分撤銷而維持其 從刑，自非適法。

刑事訴訟法第三百六十條及第三百六十一條所謂上訴有無理由，應視第一 審判決與第二審審理結果所應為之判決是否相同為斷，與上訴論旨之能否 成立無關，縱令上訴論旨不能成立，而原判決確係不當時，第二審仍應就 上訴範圍內，認其上訴為有理由，將原判決撤銷，依法糾正，蓋所謂上訴 有理由者，係指原判決有可為上訴之理由，而非謂上訴論旨之主張為有理 由。

第一審判決諭知上訴人無罪，同時復將其搜獲之偽幣予以沒收，原審既認 上訴人成立犯罪，應行改判，乃僅撤銷第一審判決之無罪部分，而置沒收 部分於不問，自屬違誤。

第一審判決之事實，僅認上訴人一次竊盜，原審判決則認為連續行竊，其 所認犯罪事實之範圍，既已擴張，即應將第一審判決撤銷改判，以資糾正 。

第二審法院認為上訴有理由，而將原審判決經上訴之部分撤銷者，除第一 審判決有諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當之情形外，依刑事訴訟法第 三百六十一條第一項前段規定，應就該案件自為判決，不得發回第一審法 院。

第一審判決認被告犯共同殺人及毀壞屍體兩罪併合處罰，既經原審認為不 當，將第一審關於毀壞屍體罪刑部分之判決撤銷，自應就此部分諭知無罪 ，若以毀壞屍體與殺人有牽連犯關係，則應將第一審判決全部撤銷，自行 判決，方為合法。

被告被訴偽造賬簿嫌疑，本與侵占為牽連犯，原判決既因自訴人上訴，將 第一審判決撤銷，諭知被告侵占罪刑，則對於偽造私文書部分，即無庸駁 回自訴人之上訴。

本件係第一審檢察官及被告不服第一審判決，分別上訴，原判決既以檢察 官之上訴為有理由，將第一審關於被告部分之判決撤銷改判，則被告之上 訴，苟係合法，即應認其為有理由，乃原判決復依刑事訴訟法第三百六十 條予以駁回，自屬於法不合。

（一）不起訴處分已確定者，對於同一案件，固以不得再行起訴為原則， 但上訴人既於另一傷害案內，自白前次事件係想把他殺掉，免得丟 臉云云，此項自白，自可認為前經不起訴之殺人案件之新證據，以 再行起訴，原為法之所許。 （二）第二審法院因第一審諭知不受理係不當而撤銷之者，是否將該案件 發回第一審法院，抑仍自行判決，本得斟酌情形，自由裁量，原審 因上訴人另犯傷害罪已經上訴，與殺人罪係屬相牽連案件，雖殺人 部分以第一審諭知不受理為不當，應予撤銷，仍與傷害部分合併審 理判決，於法並無不合。

第一審判決所認定被告之犯罪行為，如在訴訟進行中因其行為發生之結果 致罪有變更，則第二審撤銷原判決並變更法條，從其所犯處以相當之罪刑 ，自不得指為違法。本件上訴人等將甲朋毆致傷，經第一審依刑法第二百 七十七條第一項判處罰金，嗣甲因傷重身死，由原檢察官於法定期間對於 第一審判決提起上訴，原審因上訴人等犯共同傷害人致死之罪，撤銷第一 審判決，依刑法第二十八條、第二百七十七條第二項前段論科，於法並無 違誤。　

剿匪期內審理盜匪案件暫行辦法第五條規定，犯本辦法之罪者，由駐在地 有審判權之軍事機關，或已兼或未兼行營軍法官之行政督察專員及縣長審 判之，係指明對於盜匪案件有審判權之機關，若對於盜匪案件有審判權之 縣長，誤認盜匪案件為刑法上之犯罪，而以縣長兼理司法之職權為通常法 院之判決，並未就縣長審判盜匪案件之職權行使審判，則第二審法院受理 上訴時，即應撤銷原判決，諭知不受理。

被告某甲因搶劫案件，經縣政府判處有期徒刑，又與某乙等結夥強盜殺人 同時判處死刑，均未履行宣告及送達程序，迨死刑部分呈送省政府覆核發 回再審，復將有期徒刑部分宣告無罪，其初次判決既未宣告，復未送達， 對外本不發生效力，其再審後之判決，經合法上訴後，第二審法院對於有 期徒刑部分，自應以再審判決為第一審判決予以審判，乃原審竟以縣政府 就某甲被處有期徒刑部分宣告無罪，認為二重裁判為其撤銷之理由，實有 未合。

第一審用法錯誤，除與判決主旨無關者，得由第二審於判決理由內予以糾 正，毋庸改判外，倘科刑所根據之法條有所誤引，即不得視為與判決主旨 無關，不予撤銷改判。

原判決僅認定上訴人將乙女帶至旅館姦宿一宵，而於前次乙女往尋伊弟時 致被強姦之事實並未認定，核與第一審判決所認定之事實已減縮範圍，雖 第二審原有認定事實之職權，不受第一審認定事實之拘束，但原審未將第 一審判決撤銷改判，逕予駁回上訴，按之程序法則，自屬可議。

上訴人甲因充火神會會首，與其村人乙、丙等發生衝突，即以傷害等情向 縣政府告訴，經原縣認上訴人為有意誣告，處以行政罰金五元，無論所處 罰金有無行政法規之根據，而其以刑事案件誤用行政處分終結，自屬未合 ，既經當事人合法上訴，應由第二審予以糾正。

兼理司法之縣政府，以堂諭代判，乃屬違式判決之一種，並非當然無效， 原審既將第一審對被告等所為之科刑堂諭，撤銷改判，關於此點之違法， 即已予以改正。

沒收係從刑之一種，與主刑有從屬關係，主刑撤銷，從刑即不能獨立存在 ，原審既以第一審判決罪刑部分為不當，撤銷改判，而於沒收部分，仍予 維持，亦有未合。

縣政府之判決，如果程序上或實體上違法，經合法上訴後，第二審固應撤 銷改判，以資糾正，但以曾經上訴之部分為限，如該部分未經上訴，又與 上訴部分無審判不可分之關係，既不屬第二審調查範圍，即不得率予撤銷 改判。

兼理司法之縣政府所為刑事判決，若已對外發生效力，則判決書內縣長及 承審員漏未簽名，或僅由縣長於判決後畫行，雖與修正縣知事審理訴訟暫 行章程第二十一條之規定不合，究屬違式判決，與未經第一審審判之情形 不同，第二審不得以此發回原第一審法院。

第二審認上訴為無理由，而第一審判決確係不當者，亦應將第一審判決撤 銷，更為判決，所謂不當，包括認定事實錯誤，或引用法律失當而言，故 第一審所認定之事實，如與引用之法律顯不相當，第二審即應撤銷改判。

上訴人本係連續侵占，第一審未予注意，原審既認為錯誤，乃並不將第一 審判決撤銷改判，僅於理由內補引刑法第七十五條，自屬於法有違。

第一審判決認為上訴人單獨殺害，原判決既認為上訴人與其親屬共同加害 ，應依刑法第四十二條處斷，是顯已變更第一審判決認定之事實，即應撤 銷改判，乃理由內又謂第一審判決並無不當，仍予維持，殊難謂合。

沒收係從刑之一種，原判決於論罪及主刑既將第一審判決撤銷，則此種從 刑，亦應併予撤銷改判，乃主文內竟將沒收部分除外，置而不論，自有未 合。

原審既認上訴人之犯強盜罪，於結夥侵入外，並有攜帶兇器行為，則與第 一審判決所認定者，顯屬有別，不得僅指為漏引條款，於判決主旨無關， 自應另行判決，以資糾正。

上訴審法院對於刑事上訴案件，不應單就上訴意旨為審理之範圍，故有時 上訴意旨雖不足採，而審理結果發見原判決亦屬不當者，應即以職權撤銷 ，另為適當之判決，是原判決之不當，既係因上訴而發現，仍應認上訴為 有理由，自不能於撤銷原判決另為判決外，又一面將上訴駁回。

第一審未經言詞辯論遽行判決，固屬違法，然不得謂未經第一審受理，原 審乃遽為發回更審之判決，於法毫無根據。

原審於審理時刑法業已施行，自應將第一審判決撤銷，改依刑法判決，方 為適法，乃原審併論罪與科刑為一談，以第一審量刑尚稱允協，於理由中 敘明引用刑法條文外，仍維持第一審判決，顯屬違背法律。