抗告人因竊盜案件，經第一審判決後，於民國六十八年一月四日提出之上 訴狀中，已列名為上訴人，自係不服原第一審判決，雖末頁具狀人欄漏未 依刑事訴訟法第五十三條之規定簽名蓋章，但修正刑事訴訟法第三百六十 七條對該等不合法定程式之上訴，已特別增設第二審法院審判長應定期先 命補正之但書規定，此種情形，自非不可命其補正。

本件經第一審判決後，檢察官及被告等均不服，各自提起第二審上訴，原 判決既認檢察官之上訴逾期，為不合法，乃不依刑事訴訟法第三百六十七 條前段之規定駁回，而謂檢察官之上訴固不合法，惟第一審判決既有可議 ，仍應撤銷改判云云，顯有併基於檢察官不合法之上訴，撤銷第一審判決 改判之情形，自非適法。

上訴有無違背法律上之程式及上訴權已否喪失，為第二審法院應依職權調 查之事項，如上訴有不合法之情形而逕為實體上之審判者，其判決自屬違 背法令。

依縣司法處辦理訴訟補充條例第一條之規定，檢察官依同條例第十八條第 三項提起上訴，仍應適用刑事訴訟法第三百四十二條提出上訴書狀於第二 審法院，若未提出上訴書狀而於辯論中以言詞提起上訴，縱令曾據告訴人 申訴不服，亦於法律上之程式有違，原審不依刑事訴訟法第三百五十九條 從程序上以判決駁回之，乃竟為實體上判決，自屬違背法令。

已經起訴而第一審漏未裁判之事項，與其已判決上訴之部分，如係各別獨 立，並無審判不可分之關係，且未經當事人上訴時，依刑事訴訟法第三百 五十八條之規定，固不屬第二審法院之審判範圍，但第一審漏判事項，如 經當事人上訴，又非與已判決之上訴部分顯然各別獨立，則其與已判決之 上訴部分，是否同一事實，有無上述審判不可分之關係，第二審仍應予以 審究，如審究結果，確無該項關係，除應就原審判決經上訴之部分依法裁 判外，當事人就未經第一審判決之部分提起上訴，即應認為違背法律上之 程式，予以駁回。

當事人於撤回上訴後又聲明不服，請求再為審判者，在第二審法院應依據 刑事訴訟法第三百五十九條規定以判決駁回上訴，原審乃以批示駁斥，自 非適法。

第二審法院認為上訴違背法律上之程式者，應以判決駁回之，刑事訴訟法 第三百五十九條規定甚明。本案上訴人前以某縣政府判處結夥搶劫罪刑， 向原法院提起上訴，經原院查係縣長本於軍法官之資格，適用特別刑事程 序辦理，並非以普通法院之職權而為判決，依法不得向上級法院聲明上訴 ，因認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回，按照上開規定，尚無不合 。

初審判決對於被告某氏與某甲各處以死刑，各褫奪公權終身，覆審判決於 某甲仍處原刑，某氏則改處有期徒刑十五年，依當時有效之覆判暫行條例 第十一條第二項，被告等均屬不得上訴，雖原審係因檢察官之上訴而改判 ，然對於該被告等不合法之上訴，未予依法駁回，關於該部分之判決，仍 屬違法。

同一案件檢察官據告訴人呈訴不服，對於被告提起上訴，如屬合法，第二 審法院固應就檢察官之上訴為實體上審判，但該被告之上訴為違背法律上 程式者，關於該被告之上訴部分，仍應予以駁回。

被告因傷害致人於死，經地方法院判決後，原辦檢察官於二月十三日接收 判決書，同月十五日已具聲明上訴片到達該院，其上訴本未逾越法定期間 ，第二審法院審理時，因第一審漏將該片附卷呈送，致檢察官之合法上訴 無從發見，並以其所補具上訴理由書係在同年三月四日，遂認為上訴逾期 ，判決駁回，此種程序上之判決，本不發生實質的確定力，原檢察官之上 訴，並不因而失效，既據第一審法院首席檢察官，於判決後發見聲明上訴 片係呈送卷宗時漏未附卷，將原片檢出呈報，則第二審法院自應仍就第一 審檢察官之合法上訴，進而為實體上之裁判。

判決確定之同一案件，依一事不再理之原則，不得更為實體上之判決，係 以該案已有實體上之確定裁判者為限，如僅從程序上所為之裁判，既與案 件之內容無關，即不受前項原則之拘束。原第二審法院前以上訴人在第一 審法院上訴已逾越法定期限，認為違背法律上程式，以判決將其上訴駁回 ，僅屬於程序上之裁判，嗣以檢察官根據告訴人之呈訴不服，提起上訴， 復就案件內容為實體上之判決，自與一事再理不同。

第二審受命推事於未開公判庭之先受命調查，祇能就其案內應行調查之事 項行之，不能單獨代表法院而為意思表示。縱令抗告人等之上訴部分，顯 係違背法律上之程序，自應以判決駁回，乃該受命推事竟單獨口頭諭知， 自與上開法條不合。