起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法 院應定期間，以裁定命其補正，刑事訴訟法第二百七十三條第三項定有明 文。此項關於第一審審判之規定，依同法第三百六十四條，亦為第二審所 準用。上訴人於第一審提起自訴時，雖漏未在自訴狀上簽名或蓋章，惟此 項程式上之欠缺並非不可補正，揆諸首揭說明，法院自應先以裁定命為補 正，方屬合法。又本院七十年台上字第三三一七號判例意旨，係針對第一 審法院已就起訴程序之欠缺而可補正之事項，經裁定限期補正，但未據自 訴人遵限補正，從而第一審以其起訴之程序違背規定而為不受理之判決， 並無不合，嗣該自訴人於提起第二審上訴後始為補正，難認其得追溯在第 一審判決前之起訴程序未曾違背而言，核與本件未經第一審法院裁定限期 命上訴人補正之情形有間。本件既未經法院依法先命補正，原審遽認其起 訴之程序違背規定，而逕撤銷第一審之實體判決，改判諭知自訴不受理， 自有判決適用法則不當之違法。

第二審訴訟為事實審兼法律審，從而第一審訴訟程序縱有瑕疵，亦因上訴 第二審重新審理而已補正，即難再指為違法。

第一審係依自訴程序辦理之案件，第二審自不得變更訴訟程序，依公訴程 序辦理。上訴人被某甲等向縣司法處指訴妨害自由等罪，雖未載明自訴字 樣，但本案既合於自訴規定，且未經縣長以檢察官職權偵查起訴，而由該 司法處予以受理判決，自應認為自訴案件，乃原審因同院檢察官提起上訴 ，並誤以阻葬部分為不得提起自訴，遂謂本件全部應依公訴程序辦理，殊 嫌未合。

第三審發回更審之案件，雖就上訴意旨所指摘之範圍內，認為某種證據應 行調查未經原審履行調查之程序為發回之原因，但案經發回，即已回復原 審之通常程序，關於當事人聲請調查以及法院依職權所應調查之一切證據 ，均應仍予調查，不得僅以第三審發回之點為限。

第二審仍為事實審，有綜核全案證據，認定事實之權，被告上訴意旨以本 件收據之筆跡、紙質、印色等已經第一審認為無訛，指原審之認定與第一 審不同為違法，自無可採。

第二審法院原有審理事實之職權，如就其審理之結果，本於自由心證，認 定之事實與第一審判決有異，予以變更，除不得違反刑事訴訟法第二百四 十七條之規定外，自非法所不許。

犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書並應將認定事實所憑之證據及其認 定之理由於判決理由內記載，刑事訴訟法第二百六十八條及第三百零二條 第一款著有明文，此項規定依同法第三百五十六條為第二審所準用，如第 二審之有罪判決書，並未將其認定事實所憑之證據及認定之理由，依法記 載，按照同法第三百七十一條第十四款之規定，其判決當然為違背法令， 自足為撤銷之原因。

第三審發回第二審之案件，既已回復第二審程序，當事人在更審中，自得 提出證據，請求調查，至該項證據當事人在前一、二兩審縱未提出，而其 證據之證明力如何，按照刑事訴訟法第二百六十九條仍由審理事實之法院 自由判斷，如法院審理結果，本於所得之心證予以採用，並無違法之可言 。

上訴人指訴被告偽造簿據，早經縣政府判決被告無罪確定在案，此次復以 前情訴追，原審依刑事訴訟法第二百九十四條第一款諭知免訴，於法並無 違背，雖原審判決未經言詞辯論，然查刑事訴訟法第二百九十四條至第二 百九十六條之判決，得不經言詞辯論為之，同法第二百九十九條定有明文 ，此項規定依同法第三百五十六條既為第二審所準用，則原審未傳上訴人 及被告到庭辯論，自難指為違法。

（一）如果某甲並不因被告之殺傷而死亡，實因被告將其棄置河內始行淹 斃，縱令當時被告誤為已死而為棄屍滅跡之舉，但其殺害某甲，原 有致死之故意，某甲之死亡又與其殺人行為有相當因果關係，即仍 應負殺人既遂責任。至某甲在未溺死以前尚有生命存在，該被告將 其棄置河內，已包括於殺人行為中，並無所謂棄屍之行為，自不應 更論以遺棄屍體罪名。 （二）覆判審所為之提審判決，除初判係處死刑或無期徒刑，而提審判決 之處刑與初判相同者外，限於處刑重於初判時，被告得上訴於第三 審法院，為縣司法處刑事案件覆判暫行條例第十二條第二項所明定 ，本案被告前經縣司法處初審判決，認為犯共同殺人罪，科處死刑 ，褫奪公權終身，呈送覆判，原院以裁定提審後，仍認該被告為共 同殺人，減處無期徒刑，褫奪公權終身，是原提審判決之處刑已較 初判為輕，自不在被告得為上訴之列。 （三）科刑時就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，應於有罪判決書 之理由內加以記載，刑事訴訟法第三百零二條第二款著有明文，此 項規定依同法第三百五十六條為第二審所準用，原審判決既認被告 係犯刑法第二百七十一條第一項之罪，於法定本刑範圍內處以無期 徒刑，而其就刑法第五十七條規定事項所審酌之情形，並未於判決 理由內有所記載，是原審已否就該事項加以審酌，殊屬無憑審核， 致檢察官之上訴意旨，以被告犯情較重，原判決量刑失之過輕等詞 有所指摘，自難謂無理由。

第二審法院之判決，除有特別規定外，依法須經言詞辯論為之。至被告經 合法傳喚無正當理由而不到庭時，仍應經過檢察官或自訴人一造之辯論終 結程序，業經司法院院字第一六八八號解釋有案。本件被告因竊盜案件提 起上訴，雖經原審法院定期票傳，無故不到，但自訴人亦未遵傳到庭，即 應依刑事訴訟法第三百二十三條第二項通知檢察官擔當訴訟，乃原審法院 竟未依該條項所定之程序為一造辯論，遽為實體上之審判，顯然違背法令 。

第二審法院之審判，除有特別規定外，依刑事訴訟法第三百五十六條既準 用第一審審判之規定，則其調查證據自應踐行同法第二百七十一條至第二 百八十條所定之程序，不能僅以訊問被告為已足。

自訴人經第一審一度訊問後即回山東原籍，已由第一審依照刑事訴訟法第 三百二十三條第二項通知檢察官擔當訴訟在案，原審既有擔當訴訟之檢察 官蒞庭，即不再傳自訴人到庭，於法自非有違。

(一) 第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定，故審判 長調查證據完畢，應由檢察官、被告乃辯護人依次辯論，審判長於 宣示辯論終結前，最後應訊問被告有無陳述，而此種關於審判期日 之訴訟程序，是否依法踐行，並應以審判筆錄為證，刑事訴訟法第 三百五十六條、第二百八十二條、第二百八十三條、第四十七條定 有明文。原審審判筆錄並未載有辯護人辯論之要旨，及命被告為最 後之陳述，其所踐行之訴訟程序，顯屬違法。 (二) 第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定，故審判 長調查證據完畢，應由檢察官、被告及辯護人依次辯論，審判長於 宣示辯論終結前，最後應訊問被告有無陳述，而此種關於審判期日 之訴訟程序，是否依法踐行，並應以審判筆錄為證，刑事訴訟法第 三百五十六條、第二百八十二條、第四十七條定有明文。原審審判 筆錄並未載有辯護人辯論之要旨，及命被告為最後之陳述，其所踐 行之訴訟程序，顯屬違法，自應將原判決關於該上訴人之部分撤銷 ，予以發回。

第二審審判長於開庭審判時，應命上訴人陳述上訴要旨，並準用第一審審 判程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序，即命辯論終結予以判決 ，自屬違背法令。本件被告提起第二審上訴，據原審審判筆錄之記載，審 判長除訊問被告姓名、年齡、籍貫、住址、職業外，既未命被告陳述上訴 要旨，亦未踐行訊問被告及調查證據之程序，即命其辯論宣示終結，殊非 合法，雖推事一員於審判期日前，曾開庭調查一次作成筆錄，然此項調查 不過為審判之準備程序，如果原審認其調查筆錄可為證據文件，自應於審 判期日依刑事訴訟法第二百七十二條規定，向被告宣讀或告以要旨，以符 直接審理之原則，乃原審並未實施調查，即以未顯出於審判庭之訴訟資料 採為判決基礎，按之刑事訴訟法第三百七十一條第十款亦不能謂非違法。

第二審之判決如經第三審撤銷發回更審，即已回復第二審判決前之程序， 第二審更為有罪判決時，自應就其認定事實所憑之證據，於判決書理由內 重新記載，不能仍援前次判決書之記載，為其判決理由。

第二審審判程序，固可準用第一審審判程序之規定，由審判長於庭員中指 定受命推事，命其訊問被告或調查證據，但合議庭公開審判時，仍應踐行 法定之調查程序。