刑事訴訟法第四百四十一條之審判違背法令，包括判決違背法令及訴訟程 序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前 者在理論上雖可分立，實際上時相牽連。第二審所踐行之訴訟程序違背同 法第三百七十九條第七款、第二百八十四條之規定，固屬判決前之訴訟程 序違背法令。但非常上訴審就個案之具體情形審查，如認判決前之訴訟程 序違背被告防禦權之保障規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯 然於判決有影響者，該確定判決，即屬判決違背法令。案經上訴第三審， 非常上訴審就上開情形審查，如認其違法情形，第三審法院本應為撤銷原 判決之判決，猶予維持，致有違誤，顯然影響於判決者，應認第三審判決 為判決違背法令。

戡亂時期貪污治罪條例第四條第一款侵占公用財物罪，最輕本刑為十年以 上有期徒刑，依刑事訴訟法第三十一條規定，屬於強制辯護之案件，原審 審判筆錄，雖有律師陳述辯護意旨如辯護書所載字樣，但核閱卷宗，該律 師未曾提出任何辯護書狀或上訴理由書狀，與未經辯護無異，所踐行之訴 訟程序，自屬不合。

審判長對於最輕本刑為五年以上有期徒刑之案件，指定公設辯護人為其辯 護，以被告未經選任辯護人或雖經選任辯護人而於審判期日無正當理由不 到庭者，始有其必要。

（一）刑事訴訟法第三百七十一條第十一款所謂未與被告以最後陳述之機 會，係指非經被告到庭不得審判之案件而言，若在第二審程序，被 告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，法律既明定得不待其陳述逕 行判決，自無須與以最後陳述之機會。 （二）刑事訴訟法第三百七十一條第七款所謂依本法應用辯護人之案件， 係指同法第三十一條第一項所定，最輕本刑為五年以上有期徒刑， 或高等法院管轄第一審之案件而言。此項案件，未經辯護人到庭辯 護而逕行審判，其判決固屬當然為違背法令，若非該條項所定之案 件，法院不待當事人自己選任之辯護人到庭辯護而逕行審判，即與 同法第三百七十一條第七款所指違背情形不合。

誣告為最重本刑七年以下有期徒刑之罪，依法尚非強制辯護案件，原審未 予指定辯護人出庭辯護而為判決，並無違法之可言。

最輕本刑為五年以上有期徒刑之案件，未經選任辯護人者，審判長應指定 辯護人為其辯護，此在刑事訴訟法第三十一條第一項定有明文。本件被告 犯刑法第二百七十一條之殺人未遂罪，依該條所定最輕本刑為十年有期徒 刑，自屬應用辯護人之案件，乃被告既未選任辯護人，原審亦未指定辯護 人為其辯護，逕行審判，按照上開法條規定，顯係違法。

刑事案件其最輕本刑為五年以上有期徒刑者，應依職權指定辯護人。本案 上訴人犯刑法第二百五十七條第三項移送被誘人出民國領域外之罪，該條 項最輕本刑為七年有期徒刑，依法應用辯護人，原審公判時點名單上雖記 明辯護人某甲到庭，而審判筆錄並無辯護人某甲陳述意見之記載，顯與辯 護人未出庭而逕行審判者無異。

刑事案件其最輕本刑為五年以上有期徒刑者，應依職權指定辯護人，在刑 事訴訟法第一百七十條已有明文規定，本件上訴人犯殺人罪名，依法應用 辯護人，如事實上無從指定，亦應於判詞內聲明，以憑稽考，乃一、二兩 審均未指定辯護人，是否事實上確有不能指定之情形，既未據原審釋明， 則原審與第一審之訴訟程序，是否違法，殊難遽斷。