刑法第二十六條但書所謂不能發生犯罪之結果者，即學說上所謂之不能犯 ，在行為人方面，其惡性之表現雖與普通未遂犯初無異致，但在客觀上則 有不能與可能發生結果之分，本件原判決對於上訴人邱某搶奪部分，既於 事實認定被害人翁某已預先掉包，故上訴人搶奪所得為石頭一袋而非黃金 等情。而理由內亦說明上訴人邱某意欲搶奪黃金，因被害人事先防範換裝 石頭，未達目的，而又無危險，顯屬不能犯，自應依刑法第二十六條但書 減免其刑，乃原判決竟以普通未遂犯處斷，自屬不合。

刑法第二十六條前段僅為未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕之原則規定， 至於應否減輕，尚有待於審判上之衡情斟酌，並非必須減輕，縱予減輕， 仍應依刑法第五十七條審酌一切情狀以為科刑輕重之標準，並應依刑事訴 訟法第三百零二條第二款之規定，於判決理由內記明其審酌之情形，並非 一經減輕即須處以最低度之刑。

刑法第二十六條但書所謂不能發生犯罪之結果，即學說上所謂不能犯，在 行為人方面，其惡性之表現雖與普通未遂犯初無異致，但在客觀上則有不 能與可能發生結果之分，未可混為一談。

刑法第二百七十一條第一項殺人罪之法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以 上有期徒刑，依同條第二項及同法第二十六條前段之規定減輕時，按同法 第六十四條第二項、第六十五條第二項、第六十六條各規定，應就其所減 得之無期徒刑或十五年以下十二年以上、七年以上或七年六月以下五年以 上有期徒刑之範圍內，予以量定，原更審判決僅引用同法第六十六條減處 有期徒刑四年，自非適法。

刑事訴訟法第三百零二條第三款及第六款規定，有罪之判決書於刑罰有加 重、減輕或免除者，應敘明其理由及適用之法律，原判決既係按未遂犯減 輕，並未適用刑法第二十六條，自屬違法。

刑法處罰未遂罪之精神，係以其著手於犯罪之實行，雖因意外障礙不遂， 而有發生實害之危險，不能不加以制裁，故刑法第三十九條第一項後段之 不能犯，亦係指該項行為有發生實害之危險者而言，如實際上本不能發生 損害，即無何種危險之可言，自不成立犯罪。本案上訴人侵入某甲家，雖 意在將其殺害，但某甲既早已出外，絕無被害之危險，按照上開說明，究 難令負殺人未遂罪責。