訴之追加，係利用原有訴訟程序所為之起訴，故為追加時，固須有原訴訟 程序之存在，惟一經利用原有訴訟程序合法提起追加之訴後，即發生訴訟 拘束之效力，而能獨立存在，不因嗣後原訴已經判決確定而受影響。原法 院以抗告人於原訴存在時所提追加之訴，因其後原訴業經判決確定，無從 與之合併審理，即認其追加之訴為不合法，以裁定予以駁回，尚有未合。

民事訴訟法第四百四十六條第一項前段規定：訴之變更、追加或提起反訴 ，非經他造同意不得為之。此項在第二審程序之特別規定，自排除同法第 二百五十五條第一項但書之規定而優先適用。易言之，當事人在第二審為 訴之變更或追加，經他造同意外，無準用上開法條但書規定，法院因不甚 礙被告之防禦及訴訟之終結，而許訴之變更或追加之餘地。

當事人因情事變更，而以他項聲明代最初之聲明，法律基於便宜之理由， 在民事訴訟法第二百五十六條第三款固規定於訴訟無礙，不受同法第二百 五十五條之拘束，但其在本質上仍屬訴之變更。而在第二審為訴之變更合 法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失 其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。 原審見未及此，就被上訴人變更之新訴准許，並命上訴人如數給付後，又 將第一審判決予以部分廢棄，於法自屬有違。

原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而 終結者，應專就新訴裁判。原審既認上訴人在第一審所為給付票款之訴， 於原審變更為給付租金及損害賠償之訴為合法，則在第一審原訴之訴訟繫 屬應因訴之變更而消滅，亦即第一審就原訴所為之裁判，應因合法的訴之 變更而當然失其效力，原審僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴 更為裁判，原審見未及此，竟將第一審判決廢棄，並駁回可認為撤回之原 訴，於法自有違背。

原告將原訴變更時，如其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結 ，法院應專就新訴裁判，原審既認被上訴人在原審變更之新訴為合法，原 訴即可認為已因撤回而終結，乃竟將第一審就原訴之裁判廢棄，自有未合 。

不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者 訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係 ，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求 權而為主張。

本件被上訴人在第一審起訴請求增加給付租金，於原審將請求之期間伸長 ，係屬民事訴訟法第二百五十六條第二款所謂擴張應受判決事項之聲明， 依同法第四百四十三條第一項但書 (舊) 之規定，自屬無礙。

上訴人在原審言詞辯論時所為之聲明，究係訴之變更，抑係慮其原為之先 位聲明無理由而為預備聲明，殊欠明瞭，如屬訴之變更，經合法成立後， 固應依變更之訴而為裁判，倘係預備聲明，即應先就其先位之聲明予以審 究，須認其為無理由時，始得再對預備之聲明調查裁判。

被上訴人在第一審起訴聲明「上訴人應與被上訴人清算所合夥經營之漁船 業務賬目」，嗣在原審改稱「上訴人應將該漁船合夥賬薄交伊查閱」，係 屬民事訴訟法第二百五十六條第二款所謂減縮應受判決事項之聲明，依同 法第四百四十三條第一項但書 (舊) 之規定，自屬無礙。

(一) 被上訴人在原法院更審前，主張上訴人占有系爭耕地為惡意，占有 人應負返還孳息之義務，此項主張，就令如上訴人所稱於訴訟標的 之變更，但上訴人當時既無異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴 訟法第四百六十條準用第二百五十五條第二項之規定，仍應視為同 意變更，上訴人何得於原法院更審時，再就此提出異議。 (二) 上訴人於其占有之訟爭耕地，即使有代被上訴人支出水租戶稅情事 ，但此項水戶稅均係以金錢為計算支付之標準，既為上訴人所不爭 執，顯與上訴人應給付被上訴人在來穀及甘藷之債務彼此種類不同 ，依民法第三百三十四之規定，仍不在得互相抵銷之列，原法院認 上訴人以此為抵銷抗辯，係為上開法條所不許，自非不當。

民事訴訟法第二百五十六條第三款所謂因情事變更，而以他項聲明代最初 之聲明，係為訴訟上之便宜而設之規定，祇須情事確屬變更，即有其適用 。故其情事之變更，係發生於起訴前或起訴後，在非所問。

被上訴人在第一審起訴係以確認訟爭田產所有權存在，為其應受判決事項 之聲明，嗣於第二審上訴言詞辯論中為補充之聲明，謂即使訟爭田產非被 上訴人所獨有，亦屬被上訴人所共有云云，顯係慮其先位之聲明 (確認所 有權存在) 無理由而為預備之聲明 (確認共有權存在) ，當時上訴人並無 異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第四百六十條準用同法第二百五 十五條第二項之規定，應認其追加之預備聲明為合法。

承受訴訟，以具有民事訴訟法第一百六十八條至第一百七十二條及第一百 七十四條所揭之情形為限，不合此等情形，而於訴訟進行中當事人有變更 時，即為訴之變更，如在第二審變更者，非經他造同意，不得為之。

法院之為判決，固須本於當事人之聲明，若當事人所為聲明僅用語錯誤， 法院本於其聲明之真意而予勝訴之判決，自不得謂其所判決者係未經當事 人聲明之事項，亦不發生訴之變更或追加問題。

（一）以請求分割共有財產之訴，代替請求支付生活費用之原訴，不得謂 非訴之變更。 （二）原告將原訴變更時，如有以訴之變更合法為條件，撤回原訴之意思 ，而其訴之變更不合法者，除駁回新訴外，固應仍就原訴予以裁判 。若其訴之變更合法，而其原訴可認為已撤回，因而終結者，自應 專就新訴裁判。

被上訴人係主張兩造在離婚前所生之子女依法應由其監護，故向上訴人為 交還兩女之請求，不得以其供狀或稱監護子女或稱交還子女指為訴之變更 。

第三人主張就執行標的物，有足以排除強制執行之權利，提起異議之訴時 ，執行程序尚未終結，而在訴訟進行中執行程序已終結者，如該第三人未 依民事訴訟法第二百五十六條第三款、第四百四十三條第一項之規定，以 他項聲明代最初之聲明，自不能不將其訴駁回。

訴之同一與否，必當事人、訴訟標的及訴之聲明三者是否同一為斷，如在 訴訟進行中三者有一變更，即應認原訴已有變更。

被上訴人在第一審誤認甲之遺產繼承人有四人，應按四人平均繼承，主張 其代位繼承之應繼分為四分之一，嗣知乙丙無繼承權，在第二審主張其應 繼分為二分之一，不過擴張應受判決事項之聲明，自為民事訴訟法第二百 五十六條第二款之所許。