發掘墳墓罪，乃係保護社會敬重墳墓之善良風俗，而非保護墳墓之本身或 死者之遺族，故無主之墳墓，亦在保護之列。原判決所稱之王某，雖不知 埋骨罈之墳墓係江某之祖墳，但對其所挖掘者為墳墓，當有認識，其予以 挖掘之行為，仍應成立本罪。

發掘墳墓，當然於墳墓有所毀損，自不另行成立毀損罪。

（ 1）刑法第二百四十八條第二項既有處罰未遂犯之規定，則發掘墳墓， 已著手而未見棺者，即應負該條項未遂之罪責。 （ 2）侵害墳墓之罪得提起自訴者，並不以墳墓內死者之子孫為限，即死 者之親屬因死者已無子孫而將其墳墓祭掃管理者，其親屬對於該墳 墓被侵害時，亦未嘗不可以墳墓之占有被侵害而提起自訴。

發掘墳墓罪之成立，以對於墳墓有開發起掘之故意為必要。若無此故意， 而僅因建築新墳，致損害他人墳墓之外形，除應構成毀損罪者，須另行依 法論處外，尚不能繩以發掘墳墓之罪。

上訴人所發掘之土窟，如僅有　蓋碎片，原無遺骨、遺灰等物，則根本上 尚難認為墳墓，並不成立刑法上之發掘墳墓罪。

發掘墳墓而於法律保護墳墓之本旨不相違背者，雖不構成刑法第二百四十 八條之罪，但所謂不違背保護之本旨，係指其發掘墳墓本無不法侵害之故 意，徒因遷葬或改建等工程上之需要，不得不起掘墳棺之情形而言。上訴 人等雖因某甲違反族規，將母柩葬於公有墳山，曾責令出立限遷字起遷母 墳，但上訴人等未予某甲以起遷之機會，即擅自將柩起出，又不為之另行 安葬，是其對於某甲之母墳，已有不法侵害行為，與法律保護墳墓之本旨 ，顯相違背，自不能不負刑事責任。

墓碑、墓門為組成墳墓之一部，上訴人因發掘墳墓而有毀損墓碑、墓門之 行為，自應吸收於發掘墳墓罪之內，與一行為而觸犯數罪名之情形不同。

刑法處罰發掘墳墓之本旨，在保護社會重視墳墓之習慣，故其犯罪之成立 與否，應以是否違背法律上保護之本旨為斷。苟發掘墳墓之目的，在於遷 葬，並無其他作用，而發掘以後隨即依照習慣改葬他處者，既與法律上保 護之本旨不相違背，自無犯罪之可言。

上訴人結夥商同再往蘆村發掘墳墓，僅行至中途即被警盤獲，尚未達於著 手實施之程度，核與刑法上規定未遂犯之要件顯有未符。第一審認為發掘 墳墓未遂，援引刑法第二百六十三條處斷，原審未予糾正，均有未合。

(一) 發掘墳墓，不能以棺數定其罪數。該墳雖合葬三棺，而其發掘行為 僅有一個，原判認為應論一罪，自無不合。 (二) 護身護棺之物皆屬殯殮之具，故棺槨衣衾均應認為殮物。原縣既已 勘明外槨揭開，並盜去棺上銅鎖等件，而僅判處單純掘墓之罪，已 嫌未當。

上訴人以一教唆行為，發掘三棺，祇應論以一個教唆他人發掘墳墓罪，原 判決認為共同正犯，並計其所掘棺數，分別論科，其法律上之見解，顯有 未當。