刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害為已足，防衛過當，指 防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施 之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上 審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之。

對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就侵害行為之如何實施，防衛 之行為是否超越其必要之程度而定，不專以侵害行為之大小及輕重為判斷 之標準。 

（ 1）上訴人某甲充任某糖廠警察，於某日夜間在廠內巡邏，發覺宿舍被 竊，向前追查，黑暗中聞籬笆處有人聲響，對之開槍，致廠工某乙 中彈身死，此項事實之發生，既為上訴人所預見，且不違背其本意 ，依刑法第十三條第二項之規定，仍應認有殺人之故意。 （ 2）正當防衛以對於現在不法之侵害為條件，縱如上訴人所云恐遭傷害 ，始開槍示威，但被害人之加害與否，僅在顧慮之中，既非對於現 在不法之侵害加以防衛，即與刑法第二十三條之規定不符。

被告既非現行犯，所犯罪名又僅係妨害婚姻及家庭，某甲身充村長，依照 現行法令，對該被告自屬無權拘提，乃於接受某鄉鄉公所囑託後，不轉請 該管檢察官或司法警察官核辦，竟親率團兵持槍前往圍捕，要不得謂非現 在不法之侵害，因而被告對於圍捕之團兵開槍射擊，核與正當防衛應具之 條件，似無不合。

正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防 衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵 害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從 分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。

（一）某甲於被某乙槍傷後，因氣忿不平，持鐵鍬毆打某乙，仍不外一種 報復行為，自不生正當防衛問題。 （二）刑法上之教唆罪，係以故意唆使他人犯罪而成立，其教唆之時是否 在被教唆人犯罪之當場，則非所問。上訴意旨謂某甲當場喝令開槍 ，應論以共同正犯，不無誤會。

占有物被侵奪者，如係動產占有人，得就地或追蹤向加害人取回之，為民 法第九百六十條第二項所明定。某甲對於被告所欠之款，並未具有同法第 一百五十一條所載情形，遽將其家中之銅煲菜刀逕自取去抵債，該被告自 可本於占有關係依上開民法第九百六十條第二項規定向其追蹤取回，某甲 於被告行使取回權之際，加以抗拒，甚至動武鬥毆，即係對於他人權利為 一種不法侵害，被告為防衛自己權利起見，以自力排除其侵害行為，不得 謂非正當防衛，縱令某甲因此受有傷害，而當時情勢該被告既非施用腕力 ，不足以達收回原物之目的，則其用拳毆擊，仍屬正當防衛之必要行為， 對於此種行為所生之結果，按照刑法第二十三條前段規定自在不罰之列。

上訴人因仇人某甲等先行開槍射擊，逃入路側箐林中躲避，復因某甲等六 人將箐林包圍，始開槍擊斃某甲而脫險，其為對於現在之不法侵害而出於 防衛自己生命之行為，已屬毫無疑義，且當時在六人持槍包圍之下，頃刻 之間，即有生命危險，因此開槍排除不法侵害，其防衛行為亦非過當，至 該箐林是否另有無人攔阻之出路可逃，與其防衛權之行使，並無關係，原 判決以上訴人當時尚有無人攔阻之出路可逃，即謂其防衛行為過當，論處 罪刑，自不免於違法。

防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合 ，僅係錯覺防衛，當然不生是否過當之問題。被告充當聯保處壯丁，奉命 緝捕盜匪，正向被人誣指為匪之某甲盤問，因見其伸手撈衣，疑為取搶抗 拒，遂向之開槍射擊，當時某甲既未對被告加以如何不法之侵害，則被告 之防衛權，根本無從成立，自無防衛行為過當之可言。至被告因見某甲伸 手撈衣，疑其取槍抗拒，誤為具有正當防衛權，向其槍擊，固係出於錯覺 防衛，而難認為有犯罪之故意，惟被告目睹某甲伸手撈衣，究竟是否取槍 抗拒，自應加以注意，又非不能注意之事，乃竟貿然開槍，致某甲受傷身 死，核其所為，仍與過失致人於死之情形相當，原審竟認為防衛過當之傷 人致死，於法殊有違誤。

正當防衛，以對於現在不法之侵害為要件，防衛過當，尤以有防衛權為前 提，上訴人之逞兇，雖不得謂非由被害人先用竿向毆而起，然被害人已 受傷逃避，則其不法侵害業已過去，上訴人猶復持斧追往，砍殺多傷，自 不成防衛行為，更何過當之可言。

防衛權並不限於為自己之權利，始得行使，上訴人因其母被某甲毆傷，喊 叫救命，情勢緊急，遂用鐵鍬將某甲擊傷，自係對於現在不法之侵害，出 於防衛其母生命權之行為。

對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就實施防衛之行為是否超越其 必要之程度而定，不能專以侵害行為之大小及輕重為判斷標準。本件被告 於某夜被夥匪多人撞門入室搶劫財物，起而抵抗，將盜夥某甲殺傷身死， 其殺人行為，自屬排除危害應取之手段，且盜匪於行劫之時，並將被告之 父母砍傷綑縛，則當此危機急迫之際，被告持標戳傷某甲致死，亦不得謂 逾越防衛必要之程度。

上訴人隨同法院執達員前往執行民事判決，指封財產，即係合法行使其權 利，乃債務人之兄某甲，竟對上訴人等以強暴脅迫妨害其行使權利，並妨 害公務員依法執行一定之職務，自屬現在不法之侵害，上訴人等將其綑送 街上，以遏其橫暴，自屬防衛權利之行為。

行使防衛權以對於現在不法之侵害為條件，上訴人等奉派前往搜捕盜匪， 至某甲家時，以某甲奪門圖逸，遂開槍向擊，將其擊斃，為原判決認定之 事實，是被害人於上訴人等搜捕之際，已經逃避，並無何種不法侵害情形 ，本不發生防衛問題，雖上訴意旨謂，如不開槍鎮懾，萬一該匪乘黑夜開 槍狙擊，豈不盡遭毒手等語，然於彼方之加害與否，尚僅在顧慮之中，即 非對於現在之不法侵害，加以防衛，仍與刑法第二十三條之規定，顯屬不 符。

刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生， 即無防衛之可言。本件被告因見被害人身帶尖刀勢欲逞兇，即用扁擔打去 ，奪得尖刀將被害人殺斃，是被害人只帶刀在身，並未持以行兇，即非有 不法之侵害，被告遽用扁擔毆打，不得認為排除侵害之行為。

刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為 已足，不以出於不得已之行為為條件，上訴人因耕種縣政府調解撥歸其耕 種之祭田，某甲以其尚未履行調解條件為詞，突用袖藏石灰揚迷其目，復 用所荷鐵鎬，向其頭部猛擊，上訴人先閉目躲閃，幸未受傷，當即反手以 防身矛槍扎傷某甲左腿，為原判決認定之事實，是當時某甲既無不再鎬擊 ，或不能再加鎬擊之情形，則其不法之侵害，不得不謂為尚屬現在，上訴 人用矛反擊，自屬正當防衛權之行使。

被告因買菜，與菜販某甲爭論價錢，某甲遽用扁擔將其右手腕打傷，被告 用拳攔格，致傷某甲左脅肋，移時身死，該甲用扁擔毆打，既屬不法之侵 害，則被告用拳攔格，即難謂非防衛權之作用，至當時用拳抵禦，以保護 自己之權利，其行為亦非過當。

上訴人疑某甲父子涉有犯罪嫌疑，即使屬實，亦應報官拘辦，乃自行秘密 約人前往搜捕，仍不得謂無侵害他人居住安全及身體自由之不法情形，某 甲等出而抵抗，即屬行使其正當防衛權，上訴人對於行使正當防衛權之人 加以槍擊殞命，自不能卸其殺人罪責。

被害人於某日夜間越牆侵入上訴人住宅，經上訴人連放數槍將其擊斃，原 判決認被害人黑夜無故侵入上訴人住宅為不法之侵害，以上訴人既認明其 侵入時並未攜有兇器，則此項不法之侵害，顯非除槍擊外不能排除，乃竟 持槍射擊，連續不已，致被害人中彈身死，則其防衛行為，顯然逾越必要 之程度，依法應負殺人之罪責，自非無見。

扛尸入人住宅，不能謂非不法侵害，該宅主人因而加以抗阻，自屬正當防 衛。

甲開槍擊乙，經乙將槍奪獲，當時不法之侵害業已除去，乙復將甲擊死， 何得更為正當防衛之主張。

查刑法第三十六條規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成 立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無 正當防衛之可言。

查刑法第三十六條但書防衛過當之規定，指防衛行為超越其防衛所必要之 程度而言，而其防衛行為是否超越必要之程度，須就實施時之情節而為判 斷，不得以侵害與防衛之法益之重輕為判斷之標準。據原審認定事實，上 訴人等與某甲素有嫌怨，民國十七年廢曆二月初九日夜，某甲之姪某乙赴 某縣某莊民團報告上訴人等之弟某丙為匪，請派隊剿辦，某乙先到某丙門 首，即將某丙家房屋放火燃著，鳴槍示威，上訴人等聞警疑係土匪來到， 召集該村民團數十人齊出抵禦，致將某乙亂槍打死云云，據此事實，則某 乙於黑夜之間鳴槍放火，上訴人為保護自己之權利集眾抵禦，將某乙扎傷 殞命，究不得謂非必要之手段。

上訴人於夜間發覺賊人侵入竊盜，為排斥不法侵害防衛自己權利起見，手 持板槍伺於後門以為堵截，當時侵害行為既尚在繼續中，則因防衛其財產 權舉槍刺擊，自與刑法第三十六條規定之現在及不法之條件相當，縱其行 為不免過當，然不能不認為防衛權之作用。

刑法第三十六條之規定，祇以出於防衛權利而對於現在不法之侵害皆在防 衛權作用範圍以內，原不以侵害之大小與行為之輕重相權衡而有所變更， 縱使防衛行為超過必要程度，亦僅生防衛過當問題，尚不能認非防衛之行 為。

查刑法上防衛行為，祇以基於排除現在不正侵害者為已足，其不正之侵害 ，無論是否出於防衛者之所挑動，在排除之一方仍不失其為防衛權之作用 。

如果上訴人以被盜追趕，迫不得已，縱係自己出刀互鬥，並非奪取盜刀以 相反刺，仍應認為正當防衛。乃原判既既認係某盜持刀追至上訴人樓上互 鬥，而僅以其並非奪刀反刺為理由，未予援引刑法第三十六條處斷，其見 解亦欠允協。

上訴人稱系爭之船先經法庭假扣押，被某甲父子恃強放去，如果屬實，是 甲父子先有不法侵害行為，上訴人之追趕阻止放船，係正當防衛。

查正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，本案上 訴人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自不得主張正當 防衛。