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大法官解釋

發文單位:
司法院
解釋字號:
釋字第 649 號
解釋日期:
民國 97 年 10 月 31 日
資料來源:
司法院
司法院公報 第 50 卷 12 期 31-48 頁
司法周刊 第 1414 期 1 版
總統府公報 第 6835 號 22 頁
法令月刊 第 60 卷 1 期 141-143 頁
司法院大法官解釋(二十一)第 420-442 頁
解釋文:
中華民國九十年十一月二十一日修正公布之身心障礙者保護法第三十 七條第一項前段規定:「非本法所稱視覺障礙者,不得從事按摩業。」( 九十六年七月十一日該法名稱修正為身心障礙者權益保障法,上開規定之 「非本法所稱視覺障礙者」,經修正為「非視覺功能障礙者」,並移列為 第四十六條第一項前段,規定意旨相同)與憲法第七條平等權、第十五條 工作權及第二十三條比例原則之規定不符,應自本解釋公布之日起至遲於 屆滿三年時失其效力。
理 由 書: 九十年十一月二十一日修正公布之身心障礙者保護法第三十七條第一 項前段規定:「非本法所稱視覺障礙者,不得從事按摩業。」(下稱系爭 規定,九十六年七月十一日該法名稱修正為身心障礙者權益保障法,系爭 規定之「非本法所稱視覺障礙者」,經修正為「非視覺功能障礙者」,並 移列為第四十六條第一項前段,規定意旨相同)係以保障視覺障礙者(下 稱視障者)工作權為目的所採職業保留之優惠性差別待遇,亦係對非視障 者工作權中之選擇職業自由所為之職業禁止,自應合於憲法第七條平等權 、第十五條工作權及第二十三條比例原則之規定。 查視障非屬人力所得控制之生理狀態,系爭規定之差別待遇係以視障 與否為分類標準,使多數非視障者均不得從事按摩業,影響甚鉅。基於我 國視障者在成長、行動、學習、受教育等方面之諸多障礙,可供選擇之工 作及職業種類較少,其弱勢之結構性地位不易改變,立法者乃衡酌視障者 以按摩業為生由來已久之實際情況,且認為視障狀態適合於從事按摩,制 定保護視障者權益之規定,本應予以尊重,惟仍須該規定所追求之目的為 重要公共利益,所採禁止非視障者從事按摩業之手段,須對非視障者之權 利並未造成過度限制,且有助於視障者工作權之維護,而與目的間有實質 關聯者,方符合平等權之保障。按憲法基本權利規定本即特別著重弱勢者 之保障,憲法第一百五十五條後段規定:「人民之老弱殘廢,無力生活, 及受非常災害者,國家應予以適當之扶助與救濟。」以及憲法增修條文第 十條第七項規定:「國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建 構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助,應予保障,並扶助其自立與 發展。」顯已揭櫫扶助弱勢之原則。職是,國家保障視障者工作權確實具 備重要公共利益,其優惠性差別待遇之目的合乎憲法相關規定之意旨。 六十九年殘障福利法制定施行之時,視障者得選擇之職業種類較少, 禁止非視障者從事按摩業之規定,對有意選擇按摩為業之視障者確有助益 ,事實上視障就業者亦以相當高之比率選擇以按摩為業。惟按摩業依其工 作性質與所需技能,原非僅視障者方能從事,隨著社會發展,按摩業就業 與消費市場擴大,系爭規定對欲從事按摩業之非視障者造成過度限制。而 同屬身心障礙之非視障者亦在禁止之列,並未如視障者享有職業保留之優 惠。在視障者知識能力日漸提升,得選擇之職業種類日益增加下,系爭規 定易使主管機關忽略視障者所具稟賦非僅侷限於從事按摩業,以致系爭規 定施行近三十年而職業選擇多元之今日,仍未能大幅改善視障者之經社地 位,目的與手段間難謂具備實質關聯性,從而有違憲法第七條保障平等權 之意旨。 又按憲法第十五條規定人民之工作權應予保障,人民從事工作並有選 擇職業之自由,業經本院釋字第四○四號、第五一○號、第五八四號、第 六一二號、第六三四號與第六三七號解釋在案。對職業自由之限制,因其 內容之差異,在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關於從事工作之方法、時 間、地點等執行職業自由,立法者為追求一般公共利益,非不得予以適當 之限制。至人民選擇職業之自由,如屬應具備之主觀條件,乃指從事特定 職業之個人本身所應具備之專業能力或資格,且該等能力或資格可經由訓 練培養而獲得者,例如知識、學位、體能等,立法者欲對此加以限制,須 有重要公共利益存在。而人民選擇職業應具備之客觀條件,係指對從事特 定職業之條件限制,非個人努力所可達成,例如行業獨占制度,則應以保 護特別重要之公共利益始得為之。且不論何種情形之限制,所採之手段均 須與比例原則無違。 查系爭規定禁止非視障者從事按摩業,係屬對非視障者選擇職業自由 之客觀條件限制。該規定旨在保障視障者之就業機會,徵諸憲法第一百五 十五條後段及增修條文第十條第七項之意旨,自屬特別重要之公共利益, 目的洵屬正當。惟鑑於社會之發展,按摩業之需求市場範圍擴大,而依規 定,按摩業之手技甚為廣泛,包括「輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲 手、運動及其他特殊手技。」(九十七年三月五日廢止之視覺障礙者從事 按摩業資格認定及管理辦法第四條、現行視覺功能障礙者從事按摩或理療 按摩資格認定及管理辦法第四條第一款規定參照),系爭規定對非視障者 從事按摩業之禁止,其範圍尚非明確,導致執行標準不一,使得非視障者 從事類似相關工作及行業觸法之可能性大增,此有各級行政法院諸多裁判 可稽。且按摩業並非僅得由視障者從事,有意從事按摩業者受相當之訓練 並經檢定合格應即有就業之資格,將按摩業僅允准視障者從事,使有意投 身專業按摩工作之非視障者須轉行或失業,未能形成多元競爭環境裨益消 費者選擇,與所欲保障視障者工作權而生之就業利益相較,顯不相當。故 系爭規定對於非視障者職業選擇自由之限制,實與憲法第二十三條比例原 則不符,而牴觸憲法第十五條工作權之保障。 保障視障者之工作權,為特別重要之公共利益,應由主管機關就適合 視障者從事之職業予以訓練輔導、保留適當之就業機會等促進就業之多元 手段採行具體措施,並應對按摩業及相關事務為妥善之管理,兼顧視障與 非視障者、消費與供給者之權益,且注意弱勢保障與市場機制之均衡,以 有效促進視障者及其他身心障礙者之就業機會,踐履憲法扶助弱勢自立發 展之意旨、促進實質平等之原則與精神。此等措施均須縝密之規劃與執行 ,故系爭規定應自本解釋公布之日起至遲於屆滿三年時失其效力。 大法官會議主席 大法官 賴英照 大法官 謝在全 徐璧湖 林子儀 許宗力 許玉秀 林錫堯 池啟明 李震山 蔡清遊 抄林○絨等三人釋憲聲請書 主 旨:請針對「身心障礙者保護法」第 37 條第 1 項之立法是否有牴觸憲法第 7 條人民平等權及第 15 條人民之工作權應予保障,而為解釋。 說 明: 一、聲請解釋憲法之目的 按依憲法第 7 條規定,中華民國人民無分階級,在法律上一律平等。依第 15 條規定,人民之工作權應予保障。此係憲法「人民之權利義務」章所明文規 定。茲臺北高等行政法院 92 年度簡字第 847 號、第 848 號判決、最高行政 法院 94 年度裁字第 1291 號、第 2033 號裁定所依據之身心障礙者保護法第 37 條第 1 項,有損害人民之平等權、工作權,依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 2 款之規定,人民得聲請解釋憲法。 二、疑義之性質、經過及所涉憲法條文 按聲請人林○絨所營之「華○理髮店」,在理髮業歷史已久,其營業項目為 「理髮」,一向正派經營,絕無以色情或不法噱頭招攬生意之情事。本店員工楊 ○花、鍾○日均為有二十餘年經驗之理髮從業人員,其工作乃是為客人洗髮、理 髮;其於洗髮、理髮時,縱令有幫客人捏肩、敲背之行為,表現親切服務態度, 此坊間一般理髮業者都會有此服務。豈料,此種普遍存在於坊間所有理髮業界之 情形,聲請人三人竟遭臺北市政府社會局以違反「身心障礙者保護法第 37 條第 1 項」規定為由,按同法第 65 條第1、2項分別裁處新臺幣 4 萬元、1萬元、2 萬元之罰鍰。三人均不服而向臺北市政府提出訴願,被駁回後,又循行政訴訟程 序,向臺北高等行政法院、最高行政法院進行行政訴訟,被裁判駁回確定。臺北 高等行政法院判決理由略以:有關病理按摩、美容中心等行業,其招牌已標明指 壓等涉及按摩之行為者,就不違反身心障礙者保護法。最高行政法院裁定理由略 以:為維護身心障礙者之合法權益及生活,保障其公平參與社會生活之機會,乃 制定身心障礙者保護法,既與憲法第 23 條規定之精神相符,更無違反憲法關於 人民工作權保障及階級平等之原則云云。惟查:若謂「非身心障礙之人」公然掛 招牌從事按摩,不違身心障礙者保護法,至未公然掛招牌而從事者,反而認係違 反,則其差別是否僅在於有無「標明招牌」?其違論理法則至為灼然。足見理髮 業者兼為客人按摩,而非公然掛招牌標明從事按摩業務者反被指有違身心障礙者 保護法,殊違情理。益見此法之規定確有未妥,其違憲法第 7 條、第 15 條甚 明。 三、聲請之理由及聲請人對本案所持立場與見解 1、身心障礙者保護法第 37 條第 1 項規定:「非本法所稱視覺障礙者,不得從 事按摩業。」此所稱之「按摩業」,其範圍至為模糊。又對於所有明眼人的按 摩行為,一律加以禁止,而毫無一個界定標準,顯已違反「比例原則」。 2、本件問題之焦點,可以歸納為三項:一、視障者的就業機會,應否及如何以特 別立法予以保障?二、理髮業者兼做按摩,是否有其設限的法理基礎?三、立 法禁止理髮業者兼做按摩,是否就能增加或保障視障者的就業機會? 3、向來國家的福利政策,對於身心障礙國民應予以優惠的待遇,這是全民的共識 ,無可置疑。此所以政府的預算大餅,理應有相當比率分配在身心障礙者福利 的範疇。從而,政府機關、國營事業、民營工廠如僱用員工,應保障有最低數 額的身心障礙者受僱人;公共場所應有替身心障礙者特別設計的方便設施;官 方應鼓勵公益團體對於身心障礙者加強其生活照顧、精神安慰等等,都是立法 上所應特加考量之處。而不是限制明眼人不得從事某種通常人都有能力從事的 工作項目。否則,既達不到預期保障視障者的就業機會,卻先已不合理地侷限 了明眼人的工作權,更破壞了憲法上有關階級平等的立憲旨意。 4、從立法論的角度來看,中華民國憲法第 7 條「階級平等」、第 15 條「工作 權保障」等規定,係在維護所有人民工作權之平等性,雖然憲法第 23 條對於 人民之自由權利有可依法律限制之規定,但仍須符合「比例原則」,否則仍屬 違憲。 5、對於某類工作,若在立法上特別規限須由「視覺障礙者」始得從事,絕對不許 明眼人為之,那麼,就憲法第 7 條、第 15 條所定「平等權」、「工作權」 之精神而言,確實是有所扞格的。原因是,就某一工作的「種類」而言,它是 普遍性(而非「特定性」)的存在於一般市民生活的領域中,其本身既然不具 有「反價值」的行為色彩,就沒有在立法上限定只許少數人可以從事,而排斥 其他有能力從事者之理,否則就是對於人民工作權的不當剝奪。 6、以目前社會現實情況觀之,從事理髮業者達三十餘萬人,而視障且得有按摩許 可者不過二千四百餘人,此為公眾週知之事實,則為「二千四百餘人」之工作 機會利益,而限制「三十餘萬人」的工作權,在人數對比概念上已明顯悖理。 何況,縱令立法限制三十餘萬理髮業者不得兼做按摩,然於實際上,理髮業者 也不會(或無從)因而僱用視障者來「兼」做按摩,況且理髮顧客也不可能願 意因而轉到視障按摩業者處所(數目極少)去消費。如此情形,既於視障者之 就業機會無所補益,反而徒然授予執法之公務員「選擇性執法」而上下其手的 機會罷了,更多的「民怨」將由此而生矣!至於若理容業者得有兼做按摩之允 許而竟從事色情勾當,則仍有社會秩序維護法及刑法有關條款加以規範處罰, 自無虞其越軌滋事。 四、關係文件之名稱及件數 附件一:臺北市政府 92.10.2 府訴字第 09216981000 號、92.10.3 府訴字第 09216981100 號訴願決定書(影本)各一件。 附件二:臺北高等行政法院 93.2.25「92年度簡字第 848 號判決」、93.3.19「92 年度簡字第 847 號判決」(影本)各一件。 附件三:最高行政法院 94.7.7「94年度裁字第 01291 號裁定」、94.9.29「94 年 度裁字第 02033 號裁定」(影本)各一件。 聲請人 林 ○ 絨 楊 ○ 花 鍾 ○ 日 撰狀人 許 文 彬 律師 蕭 嘉 甫 律師 周 欣 穎 律師 中 華 民 國 94 年 12 月 26 日 臺北高等行政法院判決 九十二年度簡字第八四七號 原 告 林 ○ 絨 訴訟代理人 許 文 彬 律師 被 告 臺北市政府勞工局 代 表 人 嚴 祥 鸞 局長 右當事人間因身心障礙者保護法事件,原告不服臺北市政府中華民國九十二年十月二 十七日府訴字第○九二一六九八一○○○號訴願決定,提起行政訴訟。本院判決如左 : 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 及 理 由 一、事實概要:緣臺北市政府警察局中正第一分局於民國(下同)九十二年四月四日 十八時三十分臨檢臺北市○○區○○街○段○○號「華○理髮店」,查獲該店負 責人即原告涉嫌僱用明眼女子楊○花及鍾○日二人,於營業場所內分別為男客胥 ○○及邱○從事按摩服務;嗣以九十二年四月八日北市警中正一分行字第○九二 六一○六二○○○號函送相關資料予原處分機關臺北市政府社會局處理。原處分 機關認原告違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定,依同法第六十五條規 定,以九十二年四月十五日北市社三字第○九二三三一四七五○一號違反身心障 礙者保護法案件處分書,處負責人即原告罰鍰新臺幣(下同)四萬元。原告不服 ,提起訴願,經遭駁回,遂向本院提起本件行政訴訟。嗣違反身心障礙者保護法 事件,自九十三年一月一日起移撥臺北市政府勞工局辦理,茲由臺北市政府勞工 局承受訴訟。 二、原告起訴意旨略稱:(一)原告所營之「華○理髮店」在理髮業界歷史已久,其 營業項目為理髮,一向正派經營,絕無以色情或不法噱頭招攬生意。本店員工楊 ○花、鍾○日均為有二、三十年經驗之理髮從業人員,其工作就是為客人洗髮、 理髮;其於洗髮、理髮之際幫客人捏肩、敲背,表現親切服務態度,此坊間一般 理容業者都會有此服務。(二)按身心障礙者保護法第三十七條第一項固規定: 非本法所稱視覺障礙者,不得從事按摩業。惟依通常之理解,所謂「按摩業」當 係指一種以按摩工作為生的職業。參以最高法院歷來判例對於刑法上所謂「業務 」一詞之解釋,係指「以反覆同種類之行為為目的之社會活動」(四十三年台上 字第八二六號),由此可知,倘係偶一為之,並非以之為一種謀生職業者,並不 符合所謂「從事某業」之構成要件。本件情形,楊○花、鍾○日僅是在為客人理 髮之際,順便予以捏肩、敲背而已,其所從事者仍是「理髮業」,而非「按摩業 」,故其行為並不符合身心障礙者保護法第三十七條第一項所謂「從事按摩業」 之構成要件。(三)從立法論的角度來看,憲法第七條「階級平等」、第十五條 「工作權保障」等規定,係在維護人民工作權之平等性,雖然憲法第二十三條對 於基本人權有可依法律限制之規定,但仍須符合「比例原則」,否則仍屬違憲。 而目前社會情況,全台理髮業者人數達二十餘萬人,視障而得有按摩許可者不過 二千餘人,此為公眾週知之事實,茲為「二千餘人」而限制「二十餘萬人」之工 作權,顯然不符「比例原則」,足見該身心障礙者保護法第三十七條第一項之規 定顯然是違憲的。再者,就某一工作的「種類」而言,它是普遍性(而非特定性 )的存在於一般市民生活之中,其行為性質既然不具有「反價值」的色彩,國家 又未特設其技術水準規範,殊無理由在立法上限制只許少數特定人可以從事,而 排斥其他有能力者從事之理,否則就是對於人民正當「工作權」的剝奪,同時也 違反了憲法上的「平等」原則。(四)身心障礙者保護法第三十七條第一項之立 法違反了憲法上「平等權」、「工作權保障」及「比例原則」的旨意,顯有可議 之處。從而,行政機關引用此一法條對人民作出罰鍰處分時,自應多加節制。在 構成要件之解釋上,理應從嚴,以便縮小處罰對象之範圍,庶免株連太廣云云。 三、按身心障礙者保護法第三十七條第一項規定:「非本法所稱視覺障礙者不得從事 按摩業。但醫護人員以按摩為病患治療者,不在此限。」第六十五條規定:「違 反第三十七條第一項者,處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰,並限期改善。前 項違法事件如於營業場所內發生並依前項標準加倍處罰場所之負責人或所有權人 。……」按視覺障礙者從事按摩業資格認定及管理辦法第四條規定:「按摩業之 手技,包括:輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。」 第五條第一款規定:「從事按摩業者,應具備下列條件:一、依本法(身心障礙 者保護法)領有身心障礙手冊之視覺障礙者。……。」 內政部八十五年八月十四日台內社字第八五八○五八六號函釋:「主旨:所詢坊 間推拿館(中心)、瘦身及護膚美容等行業運用各種手技提供消費性服務,是否 涉及從事或兼營按摩業等相關疑義乙案,復如說明……說明:……二、依據按摩 業管理規則第四條規定『按摩業之手技包括:輕擦、揉捏、指壓、扣(叩)打、 震顫、曲手、運動、壓迫及其他特殊手技。』因此,有關病理按摩、美容中心等 行業,其招牌既已標明指壓等涉及按摩之行為者,當列為稽查對象及依按摩業管 理規則辦理。三、至以變相之推拿、或無(或未使用)瘦身、護膚美容設備,卻 有運用『手技』為消費者服務之實者……如其已承認有從事違法之按摩行為,且 有事實足資證明者,當應依殘障福利法(現為身心障礙者保護法)及按摩業管理 規則(已於九十二年三月三日修正為「視覺障礙者從事按摩業資格認定及管理辦 法」)處理之。」 本院認上開函釋與身心障礙者保護法並無牴觸,應予適用。 四、卷查臺北市政府警察局中正第一分局於事實欄所述時、地,查獲原告僱用之明眼 女子楊○花及鍾○日二人於所營業之「華○理髮店」營業場所內分別為男客胥○ ○及邱○從事肢體按摩等情,有該分局臨檢紀錄表、男客胥○○、受僱人楊○花 、鍾○日及原告之偵訊(調查)筆錄等影本各乙份附原處分卷可稽,其違規事實 堪以認定。是被告以原告經營之營業場所內發生違法按摩事件,原告及其受僱人 已違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定;且其受僱人楊○花及鍾○日二 人分別經被告依同法第六十五條第一項規定,各處一萬元及二萬元罰鍰在案,被 告遂依同法第六十五條第二項規定,科處原告四萬元罰鍰,自屬有據。至原告主 張其受僱人楊○花及鍾○日僅是在為客人理髮之際,順便予以捏肩、敲背而已, 其所從事者仍是「理髮業」,而非「按摩業」乙節,依據原告之受僱人楊○花於 警訊時供稱:「問:你在華○理髮店擔任編號幾號的理髮小姐?答:擔任華○理 髮店編號七號的理髮小姐。問:你受僱於何人?月薪多少?答:林○絨,月薪約 一萬五千元左右。問:警方臨檢時當場發現你正為客人胥○○從事肢體按摩是否 屬實?你替客人服務其代價為何?與老闆如何分帳?答:正確,其代價為乙節三 十分鐘三百五十元,與老闆對分。問:你是否領有身心障礙手冊?答:無。問: 你是否知道明眼人替人按摩肢體收費營利,是違反身心障礙者保護法,妳知道嗎 ?答:知道。」另一受僱人鍾○日於警訊時供稱:「問:你在華○理髮店擔任編 號幾號的理髮小姐?答:擔任華○理髮店編號十五號的理髮小姐。問:你受僱於 何人?月薪多少?答:林○絨,月薪約一萬二千元左右。問:警方臨檢時當場發 現你正為客人邱○從事肢體按摩是否屬實?你替客人服務其代價為何?與老闆如 何分帳?答:正確,其代價為乙節三十分鐘三百元,與老闆對分。問:你是否領 有身心障礙手冊?答:無。問:你是否知道明眼人替人按摩肢體收費營利,是違 反身心障礙者保護法,妳知道嗎?答:知道。」及男客胥○○於警訊時證稱:「 問:警方本(四)日十八時三十分於華○理髮店臨檢之際,該店編號幾號服務員 為你服務?答:我十七時三十分左右前往該址,由該店編號七號楊○花小姐幫我 服務。問:華○理髮店所提供對客人服務有哪些?有無肢體按摩或其他特別服務 ?答:理髮兼肢體按摩,沒有色情服務。問:你經常到華○理髮店嗎?答:第一 次。問:今(四)日你在華○理髮店內找編號七號服務員為你作何服務?收費為 何?答:楊○花(編號七號)服務員問我是否要按摩,一節(三十分鐘)三百或 三百五十元,我未聽清楚,不過既然要來輕鬆,價格我均可接受。於是就答應該 服務員,進行按摩一節之際,警方剛來臨檢,目睹楊女正在幫我服務,我尚未付 款。」等語觀之,原告之受僱人楊○花及鍾○日二人,確係於理髮之外,另外收 費(每乙節三十分鐘收費三百元至三百五十元)從事按摩服務,且以此為謀生職 業,並非偶一為之,其二人之行為自應受身心障礙者保護法之限制,是原告前述 所辯,尚不足採。另原告主張身心障礙者保護法違反憲法第十五條保障人民工作 權之規定云云,按身心障礙者保護法第一條揭示立法目的:「為維護身心障礙者 之合法權益及生活,保障其公平參與社會生活之機會,結合政府及民間資源,規 劃並推行各項扶助及福利措施,特制定本法;本法未規定者,適用其他法律之規 定。」因身心障礙者工作及學習機會比身心正常者少,政府為照顧其生活,不得 不對於身心正常者之工作權加以部分限制,乃有身心障礙者保護法第三十七條第 一項「非本法所稱視覺障礙者,不得從事按摩業」之規定,此為增進公共利益, 實現真正之平等所必要,與憲法第二十三條規定之精神相符,原告所訴,容有誤 會,併此敘明。 五、綜上所述,原告既係「華○理髮店」之負責人,其營業場所內因發生違法按摩事 件,被告依身心障礙者保護法第三十七條第一項及第六十五條第二項規定,以其 受僱人楊○花及鐘○日所受各一萬元及二萬元罰鍰處分加倍處以原告四萬元罰鍰 ,於法並無不合,訴願決定予以維持,亦無違誤,原告起訴意旨,仍執前詞及個 人主觀之見解,請求撤銷訴願決定及原處分,為無理由,應予駁回。又本件依卷 內所獲資料,事證已臻明確,爰不經言詞辯論判決。 據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二百三十三條第一項、第九十 八條第三項前段,判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 三 月 十九 日 最高行政法院裁定 94 年度裁字第 02033 號 上 訴 人 林 ○ 絨 訴訟代理人 許 文 彬 律師 被上訴人 臺北市政府勞工局 代 表 人 師 豫 玲 上列當事人間因身心障礙者保護法事件,上訴人不服中華民國 93 年 3 月 19 日臺 北高等行政法院 92 年度簡字第 847 號判決,提起上訴。本院裁定如下: 主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告,須經最高行政法院許可,且該許可 以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限,行政訴訟法第 235 條定有明 文。所謂訴訟事件涉及之法律見解具有原則性,係指該事件所涉及之法律問題意 義重大,而有加以闡釋之必要情形而言,如對於行政命令是否牴觸法律所為之判 斷,或就同類事件所表示之法律見解與其他高等行政法院或本院所表示之見解互 相牴觸,有由本院統一法律上意見或確認其意見之必要情形屬之。 二、本件臺北市政府警察局中正第一分局於民國(下同)92 年 4 月 4 日 18 時 30 分臨檢臺北市○○區○○街○段○○號「華○理髮店」,查獲該店負責人即 上訴人涉嫌僱用明眼女子楊○花及鍾○日 2 人,於營業場所內分別為男客胥○ ○及邱○從事按摩服務;嗣以 92 年 4 月 8 日北市警中正一分行字第 09261062000 號函送相關資料予原處分機關處理。原處分機關認上訴人違反身心 障礙者保護法第 37 條第 1 項規定,依同法第 65 條規定,以 92 年 4 月 15 日北市社三字第 09233147501 號違反身心障礙者保護法案件處分書,處負 責人即上訴人罰鍰新臺幣(下同)4 萬元。上訴人不服,遂循序提起本件行政訴 訟。其上訴意旨略以:(一)原判決一方面採用按摩業管理規則第 5 條規定, 認為只限於領有身心障礙手冊之視覺障礙者,才可從事按摩工作,另一方面卻又 論述有關病理按摩、美容中心等行業,只要其招牌已標明指壓等涉及按摩之行為 者,就不算違反身心障礙者保護法。其所載理由前後自相矛盾,乃當然違背法令 。況且,倘如原判決所認定,美容中心等行業,掛有招牌標明指壓等涉及按摩之 行為者,就不算違反身心障礙者保護法,則依「舉重以明輕」之法理,本件上訴 人所服務的美容院並無標明按摩、指壓之招牌,自然更沒有違法的問題。(二) 按身心障礙者保護法第 37 條第 1 項固規定:非本法所稱視覺障礙者,不得從 事按摩業。惟依通常之理解,所謂「按摩業」當係指一種以按摩工作維生的職業 。參以最高法院歷來判例對於刑法上所謂「業務」一詞之解釋,係指「以反覆同 種類之行為為目的之社會活動」。由此可知,倘係偶一為之,並非以之為一種謀 生職業者,並不符合所謂「從事某業」之構成要件。本件情形,上訴人林○絨僱 用楊○花、鍾○日僅是在為客人理髮之際,順便予以捏肩、敲背而已,其所從事 者仍是「理髮業」,而非「按摩業」,故其行為並不符合身心障礙者保護法第 37 條第 1 項所謂「從事按摩業」之構成要件。原判決對此並未交代理由,何 以認定楊○花、鍾○日的捏肩、敲背行為就是「以按摩為業」,而違反身心障礙 者保護法,顯有「不備理由」之當然違背法令情形。(三)從立法論的角度來看 ,中華民國憲法第 7 條「階級平等」、第 15 條「工作權保障」等規定,係在 維護人民工作權之平等性。目前社會情況,全國理髮業者人數達 20 餘萬人,視 障而得有按摩許可者不過 2 千餘人,此為公眾週知之事實。為「2 千餘人」而 限制「20 餘萬人」之工作權,顯然不符「比例原則」及「平等原則」,足見身 心障礙者保護法第 37 條第 1 項之規定顯然是違憲的。為此請召開言詞辯論, 廢棄原判決,並撤銷原處分及訴願決定等語。 三、本院按:為維護身心障礙者之合法權益及生活,保障其公平參與社會生活之機會 ,結合政府及民間資源,規劃並推行各項扶助及福利措施,乃有身心障礙者保護 法之制定,而其中第 37 條第 1 項「非本法所稱視覺障礙者,不得從事按摩業 」之規定,更係為增進公共利益、保障身心障礙者之合法權益及實現真正之平等 所必要,既與憲法第 23 條規定之精神相符,更無違反憲法關於人民工作權保障 及階級平等之原則。原判決認上訴人僱用楊○花、鍾○日從事理髮兼為客人從事 按摩,係屬健康人從事一般疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的之按摩,被上訴人 以其違反身心障礙者保護法第 37 條第 1 項規定,依同法第 65 條規定,科處 罰鍰,訴願決定予以維持,均無不合。因而維持原處分及訴願決定,並駁回上訴 人在原審之訴,經核於法並無違背。至上訴意旨斤斤以美容業者之兼營按摩不違 反身心障礙者保護法之規定指摘原判決認定理由不當,經核,上訴人所爭執之事 項無非原審法院證據取捨之事實認定,依首揭說明,上訴意旨核無所涉及之法律 見解,具有原則性之重要情事,上訴人提起上訴,不應許可,其上訴難謂合法, 應予駁回。又本件法律關係已臻明確,上訴人請求行言詞辯論,核無必要,併予 敘明。 四、依行政訴訟法第 249 條第 1 項前段、第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條,裁定如主文。 中 華 民 國 94 年 9 月 29 日 臺北高等行政法院判決 九十二年度簡字第八四八號 原 告 楊 ○ 花 鍾 ○ 日 右二人共同 訴訟代理人 許 文 彬 律師 被 告 臺北市政府勞工局 代 表 人 嚴 祥 鸞 局長 右當事人間因身心障礙者保護法事件,原告不服臺北市政府中華民國九十二年十月三 日府訴字第○九二一六九八一一○○號訴願決定,提起行政訴訟。本院判決如左: 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 一、事實概要:臺北市政府警察局中正第一分局於民國九十二年四月四日十八時三十 分臨檢臺北市○○街○段○○號「華○理髮店」,查獲該店負責人林○絨僱用明 眼女子原告楊○花、鍾○日於營業場所內,分別為男客胥某及邱某從事按摩服務 ,嗣以九十二年四月八日北市警中正一分行字第○九二六一○六二○○○號函送 相關資料予原處分機關處理。原處分機關認原告等二人之行為,已違反身心障礙 者保護法第三十七條第一項規定,爰依同法第六十五條規定,以九十二年四月十 五日北市社三字第○九二三三一四七五○二號及第○九二三三一四七五○三號處 分書,分別處以原告楊○花新臺幣(以下同)一萬元、鍾○日二萬元之罰鍰。上 開處分書分別於民國九十二年四月二十二日及四月十八日送達,原告等二人不服 ,於九十二年五月十九日經由原處分機關向臺北市政府提起訴願,經遭駁回,猶 不甘服,遂向本院提起行政訴訟。 二、兩造之主張: 甲、原告起訴要旨略謂: (一)林○絨所營之「華○理髮店」在理髮業界歷史已久,其營業項目為理髮,一向 正派經營,絕無以色情或不法噱頭招攬生意。本店員工楊○花、鍾○日均為有 二、三十年經驗之理髮從業人員,其工作就是為客人洗髮、理髮;其於洗髮、 理髮之際幫客人捏肩、敲背,表現親切服務態度,此坊間一般理容業者都會有 此服務。豈料,此種普遍存在於坊間所有理容業界之情形,原告二人竟遭臺北 市政府社會局以違反身心障礙者保護法第三十七條第一項為由,依同法第六十 五條第一、二項分別處一萬元、二萬元罰鍰,原告二人均不服而向臺北市政府 提起訴願,竟又被決定駁回。 (二)按身心障礙者保護法第三十七條第一項固規定:非本法所稱視覺障礙者,不得 從事按摩業。惟依通常之理解,所謂「按摩業」當係指一種以按摩工作維生的 職業。參以最高法院歷來判例對於刑法上所謂「業務」一詞解釋,係指「以反 覆同種類之行為目的之社會活動(四十三年台上字第八二六號),由此可知, 倘係偶一為之,並非以之為一種謀生職業者,並不符合所謂「從事某業」之構 成要件。本件情形,原告楊○花、鍾○日僅是在為客人理髮之際,順便予以捏 肩、敲背而已,其所從事者仍是「理髮業」,而非「按摩業」,故其行為並不 符合身心障礙者保護法第三十七條第一項所謂「從事按摩業」之構成要件。 (三)從立法論的角度來看,憲法第七條「階級平等」、第十五條「工作權保障」等 規定,係在維護人民工作權之平等性,雖然憲法第二十三條對於基本人權有可 依法律限制之規定,但仍須符合「比例原則」,否則仍屬違憲。查目前社會情 況,全台理髮業者人數達二十餘萬人,視障而得有按摩許可者不過二千餘人, 此為公眾週知之事實,茲為「二千餘人」而限制「二十餘萬人」之工作權,顯 然不符「比例原則」,足見該身心障礙者保護法第三十七條第一項之規定顯然 是違憲的。再者,就某一工作的「種類」而言,它是普遍性(而非特定性)的 存在於一般市民生活之中,其行為性質既然不具有「反價值」的色彩,國家又 未特設其技術水準規範,殊無理由在立法上限制只許少數特定人可以從事,而 排斥其他有能力者從事之理,否則就是對於人民正當「工作權」的剝奪,同時 也違反了憲法上的「平等」原則。 (四)向來國家的福利政策,對於身心障礙國民應予以優惠的待遇,這是全民的共識 。政府機關、國營事業、民營工廠如僱用員工,應有最低限額的身心障礙者受 僱人,此乃立法上應該考量之處。倘立法者僅限制某種工作只許特定少數人可 做,則違反了憲法上「平等權」、「工作權保障」及「比例原則」的旨意,顯 見身心障礙者保護法第三十七條第一項之立法例確有可議之處。從而,行政機 關引用此一法條對人民作出罰鍰處分時,自應多加節制。在構成要件之解釋上 ,理應從嚴,以便縮小處罰對象之範圍,庶免株連太廣。本件楊○花、鍾○日 僅是在從事理髮業時順便幫客人捏肩、敲背,倘若連這種舉動都被認為是「從 事按摩業」而要加以處罰,那麼,全臺灣所有理容業者,豈不都要面臨受罰的 窘境?其違事理至明。足見被告機關此種處分顯係不當,甚且違法,爰請判決 撤銷原處分及訴願決定。 乙、被告答辯要旨略謂: (一)查本案原告楊○花於員警臨檢筆錄中陳述:「問:你在華○理髮店擔任編號幾 號的理髮小姐?答:擔任華○理髮店編號七號的理髮小姐。問:你受僱於何人 ?月薪多少?答:林○絨,月薪約一萬五千元左右。問:警方臨檢時當場發現 你正為客人胥○○從事肢體按摩是否屬實?你替客人服務其代價為何?與老闆 如何分帳?答:正確,其代價為乙節三十分鐘三百五十元,與老闆對分。問: 你是否領有身心障礙手冊?答:無。問:你是否知道明眼人替人按摩肢體收費 營利,是違反身心障礙者保護法,妳知道嗎?答:知道。」另原告鍾○日於員 警臨檢筆錄中陳述:「問:你在華○理髮店擔任編號幾號的理髮小姐?答:擔 任華○理髮店編號十五號的理髮小姐。問:你受僱於何人?月薪多少?答:林 ○絨,月薪約一萬二千元左右。問:警方臨檢時當場發現你正為客人邱○從事 肢體按摩是否屬實?你替客人服務其代價為何?與老闆如何分帳?答:正確, 其代價為乙節三十分鐘三百元,與老闆對分。問:你是否領有身心障礙手冊? 答:無。問:你是否知道明眼人替人按摩肢體收費營利,是違反身心障礙者保 護法,妳知道嗎?答:知道。」客人胥○○於臨檢筆錄中陳述:「問:警方本 (四)日十八時三十分於華○理髮店臨檢之際,該店編號幾號服務員為你服務 ?答:我十七時三十分左右前往該址,由該店編號七號楊○花小姐幫我服務。 問:華○理髮店所提供對客人服務有哪些?有無肢體按摩或其他特別服務?答 :理髮兼肢體按摩,沒有色情服務。問:你經常到華○理髮店嗎?答:第一次 。問:今(四)日你在華○理髮店內找編號七號服務員為你作何服務?收費為 何?答:楊○花(編號七號)服務員問我是否要按摩,一節(三十分鐘)三百 或三百五十元,我未聽清楚,不過既然要來輕鬆,價格我均可接受。於是就答 應該服務員,進行按摩一節之際,警方剛來臨檢,目睹楊女正在幫我服務,我 尚未付款。」 (二)負責人林○絨僱用原告二人替客人從事肢體等身體按摩,並於臨檢紀錄按捺可 稽,已違反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定「非本法所稱視覺障礙者 ,不得從事按摩業……」。依視覺障礙者從事按摩業資格認定及管理辦法第四 條規定:「按摩業之手技包括:輕擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動 及其他特殊手技。」有關坊間業者以推拿、瘦身及護膚美容等行業運用各種手 技提供消費性服務,是否涉及從事或兼營按摩業等相關疑義,內政部於八十五 年八月十四日台八五內社字第八五八○五八六號函已有明示。任何法律條文之 制定必定有其社會目的、意義及存在需要,而身心障礙者保護法(原殘障福利 法)為法律規定條文,並於六十九年六月二日總統公布施行;按摩業管理規則 (九十二年三月三日修正為視覺障礙者從事按摩業資格認定及管理辦法)於七 十一年七月九日內政部、行政院衛生署會銜訂定發布,該法旨在保護、保障身 心障礙者各項權益及生活,而視障者更是屬於身心障礙者中的弱勢,因受限於 視覺障礙而難以從事其他行業。憲法第十五條中有保障人民工作權之規定,而 視障者工作權也是依循憲法之精神而制定的。有關身心障礙者保護法是否有違 憲法第十五條保障人民工作權之規定,臺北高等行政法院於類似案件判決書中 亦有明示。 (三)是以原告於提起訴願時辯稱行為係為熟客理髮之際偶而順便為其捏肩、敲背, 但由臨檢筆錄上亦可明顯看出其按摩行為是另外收費(每乙節三十分鐘收費三 百元至三百五十元),且胥姓男客亦是第一次至該店消費,何來熟客之說?另 該營業場所至今已被處分共三次,原告楊○花及鍾○日亦曾因提供按摩服務違 反身心障礙者保護法被處分過,表示該店持續有提供消費客人收費按摩服務。 從而被告依身心障礙者保護法第六十五條規定,分別以九十二年四月五日北市 社三字第 09233147501 號、09233147502 號及 09233147503 號處分書處以 負責人林○絨罰鍰肆萬元、原告楊○花壹萬元(雖曾於八十六年二月及四月共 處分二次,但當時是依殘障福利法規定處分,後因於八十六年四月二十三日改 為身心障礙者保護法,被告後續處分則依新法及「臺北市政府社會局辦理違反 身心障礙者保護法案件統一裁罰基準」,違規次數亦從新計算)、原告鍾○日 貳萬元(於八十八年一月十八日已處分一次)罰鍰之處分,並無不合,訴願決 定亦無違誤,請續予維持。 (四)綜上所述,本件原告之訴為無理由,爰請求駁回原告之訴。 理 由 一、有關身心障礙者保護法事件,自九十三年一月一日起,原由臺北市政府社會局承 辦,嗣改由臺北市政府勞工局概括承受,是其聲明承受訴訟,核無不合,應予准 許。 二、本件係坐落臺北市○○街○段○○號「華○理髮店」,於九十二年四月四日十八 時三十分經警查獲該店負責人林○絨僱用明眼女子原告二人於上開營業場所內, 分別為男客胥○○及邱○從事按摩服務,原處分機關認原告等二人之行為,已違 反身心障礙者保護法第三十七條第一項規定,爰依同法第六十五條規定,分別處 以原告楊○花一萬元罰鍰、鍾○日二萬元罰鍰。原告二人不服,則主張所謂「按 摩業」當係指一種以按摩工作維生的職業。本件情形,原告二人僅是在為客人理 髮之際,順便予以捏肩、敲背而已,其所從事者仍是「理髮業」,而非「按摩業 」,故其行為並不符合身心障礙者保護法第三十七條第一項所謂「從事按摩業」 之構成要件云云,資為抗辯。 三、經查: (一)按身心障礙者保護法第三十七條第一項規定:「非本法所稱視覺障礙者,不得 從事按摩業。但醫護人員以按摩為病患治療者,不在此限。」第六十五條規定 :「違反第三十七條第一項者,處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰,並限期 改善。前項違法事件如於營業場所內發生並依前項標準加倍處罰場所之負責人 或所有權人。……」按摩業管理規則第四條規定:「按摩業之手技,包括:輕 擦、揉捏、指壓、叩打、震顫、曲手、運動及其他特殊手技。」第五條規定: 「從事按摩業者,應具備下列條件:一、依本法(身心障礙者保護法)領有身 心障礙手冊之視覺障礙者。……。」;至內政部八十五年八月十四日台內社字 第八五八○五八六號函釋:「主旨:所詢坊間推拿館(中心)、瘦身及護膚美 容等行業運用各種手技提供消費性服務,是否涉及從事或兼營按摩業等相關疑 義乙案,復如說明……說明:……二、依據按摩業管理規則第四條規定『按摩 業之手技包括:輕擦、揉捏、指壓、扣(叩)打、震顫、曲手、運動、壓迫及 其他特殊手技。』因此,有關病理按摩、美容中心等行業,其招牌既已標明指 壓等涉及按摩之行為者,當列為稽查對象及依按摩業管理規則辦理。三、至以 變相之推拿、或無(或未使用)瘦身、護膚美容設備,卻有運用『手技』為消 費者服務之實者……如其已承認有從事違法之按摩行為,且有事實足資證明者 ,當應依殘障福利法(現為身心障礙者保護法)及按摩業管理規則處理之。」 本院認上開函釋與身心障礙者保護法並無牴觸,應予適用。 (二)本件原告楊○花於員警臨檢筆錄中陳述:「問:警方臨檢時當場發現你正為客 人胥○○從事肢體按摩是否屬實?你替客人服務其代價為何?與老闆如何分帳 ?答:正確,其代價為乙節三十分鐘三百五十元,與老闆對分。問:你是否領 有身心障礙手冊?答:無。問:你是否知道明眼人替人按摩肢體收費營利,是 違反身心障礙者保護法,妳知道嗎?答:知道。」,另原告鍾○日於員警臨檢 筆錄中陳述:「問:警方臨檢時當場發現你正為客人邱○從事肢體按摩是否屬 實?你替客人服務其代價為何?與老闆如何分帳?答:正確,其代價為乙節三 十分鐘三百元,與老闆對分。問:你是否領有身心障礙手冊?答:無。問:你 是否知道明眼人替人按摩肢體收費營利,是違反身心障礙者保護法,妳知道嗎 ?答:知道。」另客人胥某於臨檢筆錄中陳述:「理髮兼肢體按摩,沒有色情 服務。……。楊○花服務員問我是否要按摩,一節(三十分鐘)三百或三百五 十元,我未聽清楚,不過既然要來輕鬆,價格我均可接受。於是就答應該服務 員,進行按摩一節之際,警方剛來臨檢,目睹楊女正在幫我服務,我尚未付款 。」等語觀之,原告係兼為客人從事按摩,且無證據足資證明原告之按摩係對 人體疾病為處置行為,自僅能認係為健康人從事一般疏鬆筋骨、消除疲勞等非 醫療目的之按摩,揆諸上開內政部函釋,其行為仍應受身心障礙者保護法之限 制。 (三)至原告主張身心障礙者保護法違反憲法第七條階級平等及第十五條保障人民工 作權之規定云云,按身心障礙者保護法第一條揭示立法目的:「為維護身心障 礙者之合法權益及生活,保障其公平參與社會生活之機會,結合政府及民間資 源,規劃並推行各項扶助及福利措施,特制定本法;本法未規定者,適用其他 法律之規定。」因身心障礙者工作及學習機會比身心正常者少,政府為照顧其 生活,不得不對於身心正常者之工作權加以部分限制,乃有身心障礙者保護法 第三十七條第一項「非本法所稱視覺障礙者,不得從事按摩業」之規定,此為 增進公共利益,實現真正之平等所必要,與憲法第二十三條規定之精神相符, 原告所訴,容有誤會,併此敘明。 四、綜上所述,本件原處分依法並無不合,訴願決定予以維持,亦無違誤;原告二人 徒執前詞,聲請撤銷原處分及訴願決定,為無理由,應予駁回。又本件依卷內資 料,事證已臻明確,爰不經言詞辯論為之。 據上論結,本件原告之訴為無理由,爰依行政訴訟法第二百三十六條、第一百九十五 條第一項後段、第九十八條第三項前段,判決如主文。 中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十五 日 最高行政法院裁定 94 年度裁字第 01291 號 上 訴 人 楊 ○ 花 鍾 ○ 日 訴訟代理人 許 文 彬 律師 被上訴人 臺北市政府勞工局 代 表 人 師 豫 玲 上列當事人間因身心障礙者保護法事件,上訴人不服中華民國 93 年 2 月 25 日臺 北高等行政法院 92 年度簡字第 848 號判決,提起上訴。本院裁定如下: 主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、按對於適用簡易程序之裁判提起上訴或抗告,須經最高行政法院許可,且該許可 以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限,行政訴訟法第 235 條定有明 文。所謂訴訟事件涉及之法律見解具有原則性,係指該事件所涉及之法律問題意 義重大,而有加以闡釋之必要情形而言,如對於行政命令是否牴觸法律所為之判 斷,或就同類事件所表示之法律見解與其他高等行政法院或本院所表示之見解互 相牴觸,有由本院統一法律上意見或確認其意見之必要情形屬之。 二、本件臺北市政府警察局中正第一分局於民國(下同)92年 4 月 4 日 18 時 30 分臨檢臺北市○○街○段○○號「華○理髮店」,查獲該店負責人林○絨僱 用明眼女子上訴人楊○花、鍾○日於營業場所內,分別為男客胥某及邱某從事按 摩服務,嗣以 92 年 4 月 8 日北市警中正一分行字第 09261062000 號函送 相關資料予原處分機關處理。原處分機關認上訴人等 2 人之行為,已違反身心 障礙者保護法第 37 條第 1 項規定,爰依同法第 65 條規定,以 92 年 4 月 15 日北市社三字第 09233147502 號及第 09233147503 號處分書,分別處以 上訴人楊○花新臺幣(以下同)1 萬元、鍾○日 2 萬元之罰鍰。上開處分書分 別於 92 年 4 月 22 日及 4 月 18 日送達,上訴人等 2 人不服,遂循序提 起本件行政訴訟。其上訴意旨略以:(一)原判決一方面採用按摩業管理規則第 5 條規定,認為只限於領有身心障礙手冊之視覺障礙者,才可從事按摩工作,另 一方面卻又論述有關病理按摩、美容中心等行業,只要其招牌已標明指壓等涉及 按摩之行為者,就不算違反身心障礙者保護法。其所載理由前後自相矛盾,乃當 然違背法令。況且,倘如原判決所認定,美容中心等行業,掛有招牌標明指壓等 涉及按摩之行為者,就不算違反身心障礙者保護法,則依「舉重以明輕」之法理 ,本件上訴人所服務的美容院並無標明按摩、指壓之招牌,自然更沒有違法的問 題。(二)原判決「理由」欄三、灱既已論述:有關病理按摩、美容中心等行業 ,其招牌既已標明指壓等涉及按摩之行為者,就不違反身心障礙者保護法;於原 判決「理由」欄三、牞又謂:「原告(即本件上訴人)係兼為客人從事按摩,且 無證據足資證明上訴人之按摩係對人體疾病為處置行為,自僅能認係為健康人從 事一般疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的之按摩,揆諸上開內政部函釋,其行為 仍應受身心障礙者保護法之限制。」其差別是否僅在於有無「招牌標明」?倘非 如此,則坊間美容業者用「招牌標明」SPA 專業按摩、指壓,究竟是否亦違法? 原判決對於認定美容業者之按摩究竟違法與否,其所載理由自相矛盾,乃當然違 背法令。(三)按身心障礙者保護法第 37 條第 1 項固規定:非本法所稱視覺 障礙者,不得從事按摩業。惟依通常之理解,所謂「按摩業」當係指一種以按摩 工作維生的職業。參以最高法院歷來判例對於刑法上所謂「業務」一詞之解釋, 係指「以反覆同種類之行為為目的之社會活動」。由此可知,倘係偶一為之,並 非以之為一種謀生職業者,並不符合所謂「從事某業」之構成要件。本件情形, 上訴人楊○花、鍾○日僅是在為客人理髮之際,順便予以捏肩、敲背而已,其所 從事者仍是「理髮業」,而非「按摩業」,故其行為並不符合身心障礙者保護法 第 37 條第 1 項所謂「從事按摩業」之構成要件。原判決對此並未交代理由, 何以認定楊○花、鍾○日的捏肩、敲背行為就是「以按摩為業」,而違反身心障 礙者保護法,顯有「不備理由」之當然違背法令情形。(四)從立法論的角度來 看,中華民國憲法第 7 條「階級平等」、第 15 條「工作權保障」等規定,係 在維護人民工作權之平等性。目前社會情況,全國理髮業者人數達 20 餘萬人, 視障而得有按摩許可者不過 2 千餘人,此為公眾週知之事實。為「2 千餘人」 而限制「20 餘萬人」之工作權,顯然不符「比例原則」及「平等原則」,足見 身心障礙者保護法第 37 條第 1 項之規定顯然是違憲的。為此請召開言詞辯論 ,廢棄原判決,並撤銷原處分及訴願決定等語。 三、本院按:為維護身心障礙者之合法權益及生活,保障其公平參與社會生活之機會 ,結合政府及民間資源,規劃並推行各項扶助及福利措施,乃有身心障礙者保護 法之制定,而其中第 37 條第 1 項「非本法所稱視覺障礙者,不得從事按摩業 」之規定,更係為增進公共利益、保障身心障礙者之合法權益及實現真正之平等 所必要,既與憲法第 23 條規定之精神相符,更無違反憲法關於人民工作權保障 及階級平等之原則。原判決認上訴人從事理髮兼為客人從事按摩,係屬為健康人 從事一般疏鬆筋骨、消除疲勞等非醫療目的之按摩,被上訴人以其違反身心障礙 者保護法第 37 條第 1 項規定,依同法第 65 條規定,科處罰鍰,訴願決定予 以維持,均無不合。因而維持原處分及訴願決定,並駁回上訴人在原審之訴,經 核於法並無違背。至上訴意旨斤斤以美容業者之兼營按摩不違反身心障礙者保護 法之規定指摘原判決認定理由不當,經核,上訴人所爭執之事項無非原審法院證 據取捨之事實認定,依首揭說明,上訴意旨核無所涉及之法律見解,具有原則性 之重要情事,上訴人提起上訴,不應許可,其上訴難謂合法,應予駁回。又本件 法律關係已臻明確,上訴人請求行言詞辯論,核無必要,併予敘明。 四、依行政訴訟法第 249 條第 1 項前段、第 104 條、民事訴訟法第 95 條、第 78 條、第 85 條第 1 項前段,裁定如主文。 中 華 民 國 94 年 7 月 7 日 (本件聲請書其餘附件略)