理 由 書： 中華民國八十一年五月二十八日第二屆國民大會修正公布之憲法增修 條文第十三條第一項規定司法院設院長、副院長各一人，大法官若干人， 由總統提名，經國民大會同意任命之，不適用憲法第七十九條之規定。嗣 於八十三年八月一日將該條調整條次為第四條第一項。第三屆國民大會又 於八十六年七月二十一日將該條修正其內容，並變動條次為第五條第一項 ：「司法院設大法官十五人，並以其中一人為院長、一人為副院長，由總 統提名，經國民大會同意任命之，自中華民國九十二年起實施，不適用憲 法第七十九條之有關規定。」由此可知，該條係對司法院院長、副院長資 格及大法官人數、任期之重大變更，且明定自民國九十二年起實施，在此 之前所提名之司法院院長、副院長及大法官自無從適用。現任司法院院長 、大法官及目前出缺之副院長，係總統分別於八十三年七月三十日及八十 二年四月二日，依據八十一年憲法增修條文第十三條第一項規定提名，咨 請國民大會同意所任命。因此院長、副院長不必具有大法官身分，而第六 屆大法官之任期，依據司法院組織法第五條第二項之規定為九年，至民國 九十二年十月始行屆滿。於此憲法增修條文新舊交替期間，遇有院長、副 院長或大法官出缺時，其任命之程序如何，八十六年憲法增修條文第五條 並無明文規定。憲法第七十九條雖規定，監察院對總統提名之司法院院長 、副院長及大法官有同意之權，惟自民國八十一年公布之憲法增修條文第 十三條實施後，監察院已無此項權限，現行憲法增修條文第七條第一項規 定亦同。司法院院長、副院長及大法官之提名自無再循憲法第七十九條規 定同意任命之餘地。現行憲法增修條文第五條之修憲意旨原係於現任大法 官之任期至九十二年十月屆滿時，由繼任之大法官銜接，在此期間，司法 院院長、副院長及大法官出缺致影響司法院職權之正常運作時，其任命之 程序，本應以過渡條款規定，援用八十三年憲法增修條文第四條。然八十 六年憲法增修條文第五條就此漏未規定，要屬修憲之疏失，總統如行使提 名權，應適用八十三年八月一日公布之憲法增修條文第四條規定程序為之 。 大法官會議主 席 施啟揚 大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 施文森 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 大法官 陳計男 大法官 施文森 附陳大法官計男、施大法官文森提出之不同意見書 不同意見書： 大法官 陳計男 大法官 施文森 本號解釋多數大法官認為在中華民國九十二年以前，司法院院長、副 院長及本屆大法官出缺致影響司法院職權之正常運作，總統如行使提名權 時，仍應適用八十三年八月一日修正公布之憲法增修條文第四條規定程序 為之云云，本席認有商榷之處，其理由如左： 八十六年七月二十一日修正公布之中華民國憲法增修條文（下簡稱新 增修條文）第五條第一項明定：「司法院設大法官十五人，並以其中一人 為院長、一人為副院長，由總統提名，經國民大會同意後任命之，自中華 民國九十二年起實施，不適用憲法第七十九條之有關規定」。而憲法第七 十九條係規定：「司法院設院長、副院長各一人，由總統提名，經監察院 同意任命之」（第一項）。「司法院設大法官若干人，掌理本憲法第七十 八條規定事項，由總統提名，經監察院同意任命之」（第二項）。與修正 前八十三年公布之憲法增修條文第四條（八十一年公布之憲法增修條文第 十三條同）比較，可見新增修條文第五條第一項係在規定司法院院長、副 院長須由大法官出任，並限制司法院大法官人數為十五人，其任命程序係 由總統提名，經國民大會同意任命，不再適用憲法第七十九條之有關規定 ，惟為配合現在司法院院長非由大法官出任及第六屆大法官之任期及任命 之人數，明文規定上述院長、副院長、大法官人數及任命程序之規定，自 九十二年起實施。故在九十二年新規定實施前，如有任命院長、副院長或 大法官之必要，其程序新增修條文既未規定，且修正前之憲法增修條文又 因新增修條文之公布而失效，則此新增修條文未特別規定之事項，自應回 歸適用憲法，即憲法第七十九條之規定。多數大法官認為國民大會於修正 八十三年公布之增修條文第四條為新增修條文第五條時，對此漏未規定過 渡條款，係屬疏失云云。惟查新增修條文第五條第一項，係規定為自中華 民國九十二年起「實施」，而非「施行」，是新增修條文全部業因總統公 布而施行，僅就其第五條第一項，關於提名任命程序等部分，因種種因素 之考量，延後至九十二年實施而已，至原司法院院長、副院長、大法官之 職位，則不受影響。國民大會於修憲時既已注意及新增修條文第五條所定 司法院院長、副院長資格及大法官之人數和任命與修正前之規定不同，而 另訂其實施日期，其獨對新增修條文公布至九十二年期間，如須任命司法 院院長、副院長及大法官時之任命程序，未設規定，不論是否出於修憲時 之有意或疏失所致，其應否再為修訂？如何修訂？均屬修憲者職權行使之 範圍，應由修憲之國民大會自行處理解決，處理前仍應回歸憲法原來之規 定（憲法第七十九條）。故本席不認在九十二年以前，可依修憲時有疏失 之推論，使已失效僅成為法制史上存在之八十三年公布之憲法增修條文第 四條規定，以大法官解釋回復其效力，而加以適用，作為總統提名司法院 院長、副院長及大法官，咨請國民大會同意後任用之依據。況現任司法院 院長及本屆大法官係依八十一年憲法增修條文第十三條規定程序任命，亦 非依八十三年憲法增修條文第四條之規定所任命。至回歸憲法第七十九條 之規定後，監察院因八十一年公布之憲法增修條文第十三條規定已無行使 同意權之職權，且依新增修條文第七條第一項規定，亦喪失憲法所定行使 同意權之權限，自已無行使同意總統任命政府重要人員之正當權源。新增 修條文第五條雖已將總統任命司法院院長、副院長及大法官之同意權規定 由國民大會行使，但須俟九十二年始實施。關於司法院院長、副院長及大 法官之任命程序，憲法及憲法增修條文既均自為明文規定，即應遵循。則 九十二年以前司法院院長、副院長及大法官之任命回歸憲法第七十九條後 ，因與新增修條文第七條第一項規定相齟齬，而新增修條文第一條第三項 第六款之規定，又以依第五條之規定為前提，致憲法第七十九條規定難以 適用，此項齟齬之解決，依上說明，自應由修憲機關自行處理，殊無由由 大法官藉用解釋憲法之權，迴避失效法律不得適用之原則，藉為期司法院 職權正常運作等理由，將已失效之規定，還魂適用代修憲者為補救之餘地 。矧司法院目前僅副院長及三名大法官（依司法院組織法第三條第一項所 定員額計算）出缺，而副院長之出缺，依司法院組織法第八條第四項規定 ，副院長並非不可暫時從缺，又依同條第五項規定，院長、副院長均出缺 時，亦可由總統就大法官中指定一人代理院長；再大法官之員額，憲法並 未規定，司法院組織法第三條第一項雖規定，人數為十七人，惟歷屆大法 官任命常有不足額之情事，參諸新增修條文將其定為十五人，其中尚包括 院長、副院長二人，則九十二年以後，司法院除並為院長、副院長之大法 官外，大法官至多僅為十三人，較現在在任之大法官人數十四人為少，且 依大法官審理案件法第十四條之規定，大法官解釋憲法或統一解釋法律或 命令時之出席、可決人數之計算，係以現有總額為準，就司法院組織法規 定之大法官人數而言，目前雖有三位大法官之缺額，但於大法官職權之行 使，尚無妨礙。難謂上開規定之齟齬對於司法權或司法院之運作與穩定已 有不良影響，並對憲政運作發生明顯而立即之危險，有不能等待修憲機關 之處理，必須藉由釋憲，以解決此憲政運作困境或危機之急迫情事。何況 國民大會每年均有集會（參照新增修條文第一條第五項），如認有修訂必 要，自得隨時修訂，以為解決。倘若修憲者之目的，在於有意使總統於九 十二年以前暫時不能行使對司法院院長、副院長及大法官之提名任命權， 就上開齟齬情形故意不予處理，亦屬對總統職權行使限制之問題。惟總統 之職權源於憲法（包括憲法增修條文）之規定，修憲者本得加以變更或限 制，尚不生憲法及憲法增修條文之規定，有妨礙總統職權行使之情事。再 總統即使有任命司法院院長、副院長、大法官之急迫情事，不及等待憲法 或憲法增修條文之修訂，而須及時解釋以維憲政之運作，亦應從歷來之憲 法增修條文對於監察院職權之修訂及原監察院同意權改由國民大會行使之 旨趣，考慮是否解釋為在九十二年增修條文第五條實施前，在憲政運作有 急迫之情形下，憲法第七十九條所定監察院之同意權，應改由國民大會行 使，而非適用已失效僅法制史上存在之八十三年憲法增修條文第四條規定 。從而多數大法官不待修憲者之處理，以「因任命之程序致影響司法院職 權之正常運作」為前提，預作「應適用八十三年之憲法增修條文第四條規 定程序辦理之解釋」，不無侵害修憲者職權行使之嫌，大法官解釋權之行 使，能不知所自制乎？ 綜上理由，多數大法官之意見，難為本席所贊同，爰提出不同意見書 如上。 抄總統府聲請書 總統府秘書長函 受文者：司法院 主 旨：中華民國憲法增修條文第五條第一項有關司法院正副院長及大法 官提名之規定，附有自中華民國九十二年起實施之期限，而在期 限未屆之前，總統提名應如何適用憲法，滋生疑義，案經陳奉 總統核示：「應依司法院大法官審理案件法第五條第一項第一款 之規定，送請司法院大法官解釋」。茲遵 示函請惠予解釋見復 ，以便轉陳，請查照。 說 明：一、聲請釋憲之目的 民國八十六年七月二十一日修正公布之憲法增修條文第五條 第一項規定：「司法院設大法官十五人，並以其中一人為院 長、一人為副院長，由總統提名，經國民大會同意任命之， 自中華民國九十二年起實施，不適用憲法第七十九條之有關 規定。」謹按該條文係針對未來司法院院長、副院長及大法 官人數、任期及院長、副院長應兼具大法官身分等所作之修 訂，並明定自中華民國九十二年起實施，而於實施期限未屆 之前，司法院院長、副院長及第六屆大法官如因故出缺，總 統行使提名權應如何適用憲法，即生疑義，有聲請貴院大法 官解釋之必要，以維護司法院組織之完整性與職權運作之穩 定性。 二、疑義之性質及涉及之憲法條文 憲法本文第七十九條原規定：「司法院設院長、副院長各一 人，由總統提名，經監察院同意任命之。司法院設大法官若 干人，掌理本憲法第七十八條規定事項，由總統提名，經監 察院同意任命之」；八十一年五月二十八日修正公布之憲法 增修條文第十三條第一項規定：「司法院設院長、副院長各 一人，大法官若干人，由總統提名，經國民大會同意任命之 ，不適用憲法第七十九條之有關規定」，並為民國八十三年 七月三十日提名司法院院長及第六屆大法官咨文所引據。惟 上開第十三條規定於八十三年八月一日修正公布之憲法增修 條文中已變更條次為第四條，實質內容不變。而現行憲法增 修條文第五條第一項有關司法院正副院長及大法官提名之規 定，附有自民國九十二年起實施之期限。是以現階段 總統 提名補實司法院副院長及大法官懸缺，究應如何適用及引據 憲法條文，因而發生疑義。 三、聲請釋憲之理由 以憲法增修條文第五條僅係就原憲法增修條文部分內容作修 訂，並無變更提名與同意權行使之機制，惟現階段是否得援 引適用修正公布前原憲法增修條文第四條之規定仍生疑義， 有予釋明之必要。 四、聲請釋憲之急迫性 第三屆國民大會第三次會議將於本（八十七）年十二月七日 復會，本請釋案時間上有其急迫性，爰請儘速解釋惠復。 五、關係文件之名稱及件數檢附八十三年七月三十日 總統提名 司法院院長及第六屆大法官咨文影本乙件供參。 秘書長 黃 昆 輝 （本聲請書附件略） 參考法條：中華民國憲法增修條文 第 4、5、13 條 (83.08.01) 中華民國憲法 第 79 條 (36.01.01)