理 由 書： 本院院字第二○三三號解釋，既謂「刑法分則中公然二字之意義，祇 以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為己足」則自不以實際上果已共 見共聞為必要，但必在事實上有與不特定人或多數人得以共見或共聞之狀 況方足認為達於公然之程度，所謂多數人係包括特定之多數人在內，此觀 於該號解釋及當時聲請解釋之原呈甚明。至特定多數人之計算，以各罪成 立之要件不同，罪質亦異，自應視其立法意旨及實際情形己否達於公然之 程度而定。本院上開解釋，應予補充釋明。 不同意見書一： 大法官 曾繁康 本查刑法分別各條所稱之「公然」，徵諸立法意旨，謂此種之犯罪， 必須公然實施。即在事實上為眾人所共見共之聞之情形或眾人得以共見共 聞之情形，即為已足。故各該有關條文對「公然」並未設有特定人，不特 定人，多數人或少數人之限制。乃本院以往所為之各號解釋，意以刑法分 別中「公然」二字之意義，在指不特定人或多數人得以共見共聞之狀況。 此似淵源於日本方面之解釋，而日本方面，對何謂不特定人或多數人，則 迄今仍無圓滿之解決。大法官會議在重新考慮本項問題之際，自應對刑法 分別中所稱「公然」二字之含義，作澈底考慮，俾在實用上，不再發生困 難。乃通過之解釋文僅補充本院院字第二○三三號解釋，謂多數人亦包括 特定之多數人在內。而對於所謂多數人，應當如何計算，又無具體之標準 。是對法院在適用上開解釋時所遭遇之困難，並未予以解釋。故本人確信 刑法分別中所稱之公然，應如前引立法意旨，謂此種之犯罪，必須公然實 施，在事實上為眾人所共見共聞或眾人得以共見共聞，有此狀況，即為已 足。至於共見共聞之人數多少，係屬審判問題，應在審判時依刑法分則各 該條有關規定之立法意旨與犯罪之實際狀況認定之。 不同意見書二： 大法官 陳世榮 一 解釋文 本院院字第二○三三號解釋所謂多數人，係包括特定之多數人在內， 所謂多數人，係指人數眾多，非經相當時間之分辨，難以計數者而言 ，應予補充釋明。 二 解釋理由書 本院院字第二○三三號解釋刑法分別中「公然」二字之意義，祇以不 特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足，所謂多數人，包括不特 定之多數，亦不排除特定之多數，惟人數眾多，非經相當時間之分辨 ，即難以計數者，始得謂之多數，至於特定之一人或數人則否，猥褻 行為如在密室內為之，僅為一人或數人窺見者，則非公然，然而在密 室中為之，有隨時可能增加人數之狀態者，或基於一定計劃，以不特 定人為觀眾，有反覆之可能性者，自仍屬公然，合併說明。 不同意見書三： 大法官 金世鼎 （一）查刑法分別第一一八條公然侮辱外國旗章罪，第一三六條公然聚眾 妨害公務罪，第一四○條對於依法執行職務之公務員或官署公然侮 辱罪，第一四九條公然聚眾不解散罪，第一五○條公然聚眾強脅罪 ，第一五三條公然煽惑他人犯罪，第一五九條公然冒用公務員服章 官銜罪，第一六○條公然侮辱民國徽旗罪，第三三四條公然猥褻罪 ，第二三五條公然散布猥褻物品罪。第二四六條公然侮辱宗教建築 物或紀念場所罪，第二九二條公然介紹墮胎罪，第三○九條公然侮 辱罪，第三一二條公然侮耐死人罪等規定，莫不以公然實施，為各 該罪之構成要件。刑法分則中「公然」二字之涵義究竟如何？茲就 暫行新刑律有關之立法理由及本院有關之歷次解釋，分析研討於左 。 （二）查暫行新刑律第一五五條侮辱官員之職務罪（即現行刑法第一四○ 條之罪）之立法理由，對於公然之意義及其認為構成犯罪之目的， 均有闡明。其要旨略謂此罪必須公然實施，公然者在事實上為眾人 所共見共聞之情形或眾人得以共見共聞之情形，蓋即祕密之反對語 （關於他種犯罪有公然字樣時其意亦同）。由此可見，公然實施， 祇須為眾人得以共見共聞之情形，即足構成犯罪，並無在事實上已 為眾人所共見共聞之必要，是以公然實施為在公開情況下或公共場 所實施之一種犯罪方法。刑法對於某種犯罪以公然實施方法為其構 成要件者，在防止一唱百和，以免有損個人法益或社會法益。 （三）本院有關「公然」之解釋，院字第一八六三號解釋就刑法第三○九 條公然侮辱罪之釋示：以最粗鄙之語言，在公共場所向特定之人辱 罵時，倘為其他不特定人可以見聞之情形。而其語言之含義又足以 減損特定人之聲譽者，自應成立刑法第三○九條第一項之罪；又院 字第一九二二號解釋，就刑法第一四○條侮辱公務員之職務罪之釋 示：略謂「刑法第一四○條第一項後段所稱之公然侮辱係指該侮辱 行為使一般不特定人得以共見共聞者而言」。該兩號解釋係依據上 開暫行新刑律之立法理由，而將「公然」之涵義解為秘密之反對語 ，凡有使不特定人得以共見共聞之狀況者，即認為公然。因其僅以 可使不特定人得以共見共聞之狀況為已足，並無已為不特定人所共 見共聞為必要，故無人數之限制，人數之多寡，在所不問。至於有 使特定人得以共見共聞之狀況，上開前二號解釋並不認為公然實施 。嗣因限制過嚴，有若干情形對於被害人無法保護，在適用上發生 困難，故本院院字第二○三三號變更上開第一九二二號解釋，凡使 特定多數人得以共見共聞之情形亦認為公然。 （四）茲就聲請機關對於本院院字第二○三三號解釋所發生之疑義兩點， 分別研求之： （1）該號解釋所謂「多數人」一詞是否包括特定多數人在內，查該 號解釋所稱多數人係專指特定人而言，並不包括不特定人在內，已 於（三）項中有所說明，不再贅述。本解釋文解謂包括特定之多數 人在內，語氣似有兼指包括特定之多數伋不特定之多數人在內之意 ，用語含混，合併指明。(2）特定多數之計算方法如何？查特定多 數人之人數是否可以限定，見仁見智，頗有爭論，或謂應分別按其 罪質及立法意旨權衡其已否達於公然之程度，無法限定其人數。惟 查本院歷次解釋對於刑法分別中「公然」二字，一般將其解為使不 特定人或特定多數人得以共見共聞一種實施犯罪之客觀狀況，即秘 密之反對語，純係一般的客觀的事實問題，凡有達於可得共見共聞 之狀況者即可認為已達公然之程度，並不因其罪質及立法意旨而稍 異，與公然侮辱罪之侮辱，公然聚眾罪之聚眾，公然猥褻罪之猥褻 等犯罪構成要件不同。此等犯罪要件已否構成，當須參酌其罪質及 立法意旨而認定之。而「公然」既經本院解釋認為使不特定人或特 定之多數人得以共見共聞之一般客觀狀況，凡具有此狀況者即應認 為已達公然之程度，而至於其罪質如何？立法意旨如何？與之顯不 相關。惟特定多數人之人數應否限定？限定之標準究應如何？查為 求處罰犯罪之公平，人數應有一客觀標準，若漫無限制，則甲推事 可認為公然，乙推事可認為非公然，亦即甲被告可認為構成犯罪， 乙被告可認為不構成犯罪，殊失公平，故關於特定多數人之人數應 加以限定。為防止一唱百和達成刑法禁止之目的，為一貫本院上開 歷次解釋在確保個人法益及社會法益之精神，自應限定為最低之人 數。就管見所及似應將特定多數人之人數解釋限定為二人以上。凡 有使特定人二人以上得以共見共聞之狀況者即應認為公然。 附 件：行政院函 主旨：刑法分別中「公然」二字意義，依貴院二十九年院字第二○三三號 解釋，適用上仍有疑義，請轉 貴院大法官會議惠予解釋見復。 說明：一 司法行政部 64.08.11 台64函刑字第○六九四二號函略以：刑 法分別中「公然」二字之意義，依司法院二十九年院字第二○ 三三號解釋：「祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為 已足」，惟其所稱「多數人」一詞，是否包括特定之多數人在 內？如認應包括特定之多數人，則其計算方法如何？二人以上 是否即為多數人？例如少女脫衣（裸體）陪同二人以上之特定 男子，同室閉門飲酒，是否構成刑法第二百三十四條之公然猥 褻罪，即與多數人應如何解釋有關。究應如何權衡辦理，上開 司法院院字第二○三三號解釋適用時發生疑義。依照司法院大 法官會議四十二年釋字第十八號解釋，對於行憲前司法院解釋 發生疑義得聲請解釋意旨，函請核轉司法院大法官會議統一解 釋。 二 按刑法分別所稱「公然」，應單指狀況而言；茲貴院二十九年 院字第二○三三號解釋，適用上既滋疑義，為統一實務上之見 解，誠有依貴院大法官會議釋字第十八號解釋意旨，函請核轉 大法官會議統一解釋之必要。 參考法條：刑法 第 234 條 (83.01.28)