理 由 書： 共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以 全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者 ，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為 ，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行 為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任 。本院院字第一九○五號解釋，係指事前同謀，事後得贓，推由他人實施 ，院字第二○三○號解釋之一，係謂事前同謀，而自任把風，皆不失為共 同正犯。院字第二二○二號解釋前段所謂警察巡長與竊盜串通，窩藏贓物 ，並代為兜銷，應成立竊盜共犯，如係以自己犯罪之意思，並參與其實施 ，則屬竊盜共同正犯。上述三號解釋，雖因聲請內容不同，而釋示之語句 有異，但其旨趣，則無二致。應併指明。 不同意見書： 大法官 曾繁康 金世鼎 景佐綱 本件分為一、對來文之分析二、有關問題之研討三、對本解譯文暨理 由書之批評四、不同意見人擬具之解釋文暨理由書四部分，依次說明如左 ： 一 對來文之分析 據最高法院呈，對本院院字第一九○五號，院字第二○三○號之一及 院字第二二○二號前段等解釋發生疑義，聲請解釋，其要點有二：（ 一）共同正犯之成立應否以參與實施犯罪構成要件之行為為要件。（ 二）上開三號解釋旨趣是否一致。茲就此兩點分別言之。 （一）第一點 關於共同正犯之成立應否以參與實施犯罪構成要件之行為為要件之 問題，在程序上應就最高法院來文所列三號解釋有關之處加以解答 。蓋因該院對於上開解釋發生疑義聲請解釋，自不能超出有關各該 號解釋問題之外而為解答。 又查來文所舉第一九○五號、二○三○號之一及二二○二號前段等 解釋對於共同正犯之成立均以事前同謀為要件，謀議為著手犯罪前 之行為，並屬於犯意，如僅因謀議而構成共同正犯顯與刑法處罰犯 行之根本原則相反，不無使人困惑難明。而第二○三○號解釋之一 除事前同謀外併舉有「並於實施犯罪之際擔任在外把風」之事實， 把風為著手後實施之行為，此三號解釋互相參證，尤不能不使人對 於前二號解釋所持之基本原則發生疑義。是以最高法院難免因此對 於共同正犯之成立是否以參與實施犯罪構成要件之行為為要件而發 生問題。在實體上關於本項問題應就上開分析，與各該號解釋有關 部份解答之。 （二）第二點 關於來文所列三號解釋之旨趣是否一致問題，係指各該號解釋所舉 基於事前同謀而成立之共同正犯所依據之基本原則是否一致而言。 故本問題應就此基本原則加以研求。 又查本院院字第一九○五號、二○三○號之一、及二二○二號前段 等解釋所持之基本原則不甚一致令人發生疑義之處，已於第一點分 析明白。關於本點所謂旨趣不甚一致問題，在實體上即應就此原則 是否一致為之解答。 二 來文上有關問題之研討 查共同正犯在法例上所採之主義不甚一致，有客觀主義、主觀主義、 共同意思主體說及折衷說之分，而關於共同正犯之成立亦有由於事前 同謀者，臨時合議者，暗默之認識者，或繼承他人之犯意者之別。依 刑法第廿八條之規定，共同正犯必須共同實施犯罪之行為，與主觀主 義共同正犯僅問各犯人是否有共同之意思不同，顯係採客觀主義。關 於共同實施犯罪之行為之意義，在學說上頗有爭執，有主張所謂「實 施」與刑法第廿五及廿七條所謂「實行」雖用語微異，而意義實同者 ，即謂於實現分則或特別法各本條所定犯罪構成要件之事實各犯人有 加功行為即為「實施」。亦有謂著手之行為及實施時重要援助之行為 亦為「實施」而應論以共同正犯者。本院院字第二四○四號解釋則以 「實施」係指犯罪之結果直接由其所發生者而言。但著手前之行為， 亦認為「實施」，而有別「實行」。 實施與完成亦有別，只於該要件事實之實現，各犯人參加已足，不必 均由各犯人完成，故二人以共同施行成立犯罪之同種類部份，固為共 同實施，又二人施行成立犯罪行為之異種類部份，亦為共同實施。 至共同實施之行為是否限於共同實施同一之犯罪行為，法條雖屬不明 ，在以前客觀說則採肯定說，例如強竊盜之把風以前客觀說均只認為 幫助，不認為正犯。又已共同著手殺人，一人既遂，一人未遂，以前 均謂應分別論罪。惟近來各國判例鑒於刑法對於共同正犯所以為之特 別規定，用以別於單獨正犯者，原以注重其共同責任，非以注重其個 人責任，故在解釋上多認為應從社會觀念，而對於犯人共同之意思亦 不可完全不問，對於以前客觀說之主張乃有所修正，只須為同一犯罪 及參與實施，至其行為之種類及效果則可不問。我國大理院及最高法 院亦均持此見解。 共同正犯既須各犯人共同實施犯罪，故僅參加謀畫，而於著手以後之 行為並未參加者，前大理院及最高法院在舊刑法時代雖亦認為共同正 犯，但以臨時共同到場為條件。「參照十九年非字第一六三號判例（ 註一）十九年上字第七三六號判例（註二）十九年上字第一九五六號 判例（註三）」 自現行刑法施行後，本院及最高法院對於前項見解有所變更事前參與 謀議，臨時並未到場者，亦認為共同正犯，並不以臨時共同到場為成 立共同正犯之條件「參照廿四年上字第八九○號（註四），本院院字 第一九○五號及二二○二號前段解釋」。此項意見雖與刑法處罰犯行 一般原則不符，但由其視參與謀議與分擔實施犯罪行為同等重要之點 ，顯係採共同意思主體說，在理論上固難謂為無據。而與刑法不設處 罰同謀犯之特別規定以便普遍適用之意旨，亦相符合也。故自現行刑 法施行以來，在我國判例解釋上，對於一般共同正犯與同謀共同正犯 所採之基本原則及主義並不一致，一則注重著手前之謀議，一則注重 著手後之實施，一則採客觀主義與主觀主義之折衷說，一則採共同意 思主體說。 三 對本解釋文暨理由書之批評 （一）解釋文 本解釋文將「以自己共同犯罪之意思參與實施犯罪構成要件以外之 行為者」與「以自己共同犯罪之意思事先同謀而由其一部份人實施 犯罪之行為者」並列，而均認為共同正犯。此兩種共同正犯其基本 區別何在及與最高法院來文所列三號解釋之關係如何，在解釋理由 書中並未闡明，但就理由書全文觀之，似藉此以表明共同正犯之種 類者。至與上開三號解釋之關係如何，則無以瞭解。惟據原提案人 之說明，謂前一種係指院字第二○三○號之一解釋所舉之共同正犯 而言，後一種係指其他二號解釋所舉之共同正犯而言。但查院字第 一九○五號、第二○三○號之一及第二二○二號前段各解釋均係以 事前同謀為犯罪之事實基礎，均為同謀共同正犯，自無疑義。院字 第二○三○號之一解釋雖於事前同謀外，並「於實施犯罪之際擔任 在外把風」，然於其同謀共同正犯之成立並無影響。蓋同謀為其犯 罪之基本，縱未參與把風，亦不阻礙同謀共同正犯之成立，與一般 共同正犯顯不相侔。本解釋文認為係另一種共同正犯，而與同謀共 同正犯並列，似有誤會。 查判例解釋對於共同正犯所共同實施之行為，雖不以犯罪構成要件 之行為為限，但在原則上即對於一般共同正犯必須為著手後所實施 之行為，而在例外上即對於事前同謀之共同正犯必須為著手前之謀 議。又判例解釋對共同正犯所採之主義對於一般共同正犯係採客觀 主義與主觀主義之折衷說，而對事前同謀之共同正犯係採共同意思 主體說。院字第一九○五號、第二○三○號之一第二二○二號前段 等解釋所舉之共同正犯均係基於事前同謀犯罪之事實而成立之共同 正犯，就其發生之事實及採用之原則暨主義，則其旨趣均屬一致。 果如本解釋文所認定院字第一九○五號及第二二○二號前段解釋所 舉之情形解為事前同謀之共同正犯，而第二○三○號之一為一般共 同正犯，縱其見解正確，則其所依據之基本原則，必不一致，而其 旨趣難謂為一致。則其所謂上開三號解釋之旨趣尚屬一致，亦不知 究係指何種旨趣而言。 本會議之任務在解釋憲法及統一法令歧見，以便主管機關之適用， 並非通常一般問題之解答。縱如本解釋文認定來文所列各號解釋之 旨趣為一致，而對於各該號解釋之維持，亦應有所指明，本解釋文 未曾有所指示，似亦有欠完善。 （二）關於解釋理由書方面 本理由書對於解釋文所舉「以自己犯罪之意思參與實施犯罪構成要 件以外之行為或以自己共同犯罪之意思事先同謀而由其中一部份人 實行犯罪之行為者均為共同正犯」部分，大體抄錄原文，並未說明 理由似有補充之必要。否則，使人固無以瞭解解釋文之論據，且在 實質上難免與大法官會議法第十七條大法官會議議決應附具解釋理 由書之規定有違。 又對於有關三號解釋之旨趣問題，僅謂「雖因聲請內容不同而釋示 之語有異，但其旨趣則無二致」。所謂「其旨趣在解釋文中從文義 上固無從瞭解究竟係指何種旨趣而言，前在解釋文中已有所批評。 而在理由書中從文義上亦復無從探求，似亦有補充之必要。 四 不同意見人擬具之解釋文暨理由書 （一）解釋文 共同正犯之成立，不以參與構成犯罪要件之行為為要件。二人以上 事前共謀犯罪，其僅參與謀議者，應與遂行犯意者負共同正犯之罪 責。本院院字第一九○五號、第二○三○號之一及第二二○二號前 段等解釋與上開原則並無牴觸，均應予以維持。 （二）解釋理由書 查刑法第二十八條對於共同正犯之為特別規定，而有別於單獨犯罪 者，原以注重犯人之共同責任。如係為達成同一犯罪之目的，各犯 所實施之行為有互相利用補充之作用，不問其行為之種類及價值， 對於既成之事實，皆應負全部責任。故共同正犯之成立，不以參與 實施犯罪構成要件之行為為要件。二人以上事前同謀犯罪，於同謀 之後雖未著手於犯罪行為之實行，然參與謀議，與分擔實行，其任 務之重要，並無異致，自應負共同正犯之罪責。 本院院字第一九○五號解釋，因事前同謀，並基於前開原則，而認 為應成立共同正犯。院字第二二○二號解釋前段雖泛指為共犯，但 如係以共同犯罪之意思參與謀議，其為竊盜共同正犯，自無疑義。 而其所以認為應成立共同正犯者，亦不外前開原則。至院字第二○ 三○號解釋之一對於事前同謀之後，並擔任在外把風者亦認為共同 正犯，其情形與前開二號解釋雖稍有不同，然與其所依據之原則， 則難謂有二致。上開三號解釋所持之原則，前後既屬一貫，並無牴 觸情形，均應予以維持。 附註： 註一：一九年非字一六三號判例 刑法第四十二條之共犯，以共 同實施犯罪之行為為要件。如果僅係事前同謀及予以實行之 便利，並未參與實施，固不得以共同正犯論罪；但如原審及 初判所認事實，被告對本案不僅事前同謀，暨臨時將被害人 誘約至某地方，與某甲等會面，即於某甲等實施殺害之際， 亦同在場，假使該被告係屬從場監視，則當時雖未下手殺人 ，而此種監視之行為，究不外分擔實施之一部，自不得不負 共同殺人之責，初判未就此點注意，遽依從犯之例論科，原 覆判竟予以核准，實難謂非違法。 註二：十九年上字七三六號判例 如果逆料有打架之舉動，如傷 人結果，亦為該上訴人所預見，事前參與計謀，臨時共同到 場，雖未下手實施，亦難免共犯之責。 註三：十九年上字一九五六號判例 查上訴人臨時喝令，雖未動 手，然既在場指揮，自係實施正犯，與教唆不同，原審認為 教唆犯，以第一審認係共同正犯為不當，依刑法第四十三條 判決，不無誤解。 註四：二十四年上字八九○號判例 他人犯罪已決意，仍以犯罪 意思促其實現，如就犯罪實行之方法以及實行之順序有所計 劃，則其所計劃之事項，已構成犯罪行為之內容，直接干與 犯罪之人，亦不過為履行該項計劃之分擔，其擔任計劃行為 ，即與加工於犯罪之實施者初無異致，即應認為共同正犯。 附 件：一、據本院刑三庭庭長陳樸生簽呈稱：「查刑法第二十八條規定：『二人 以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯』。究竟共同正犯之成立，應 否以參與實施犯罪構成要件之行為為要件，司法院院字第一九○五號 解釋：『事前與盜匪同謀，事後得贓，如係以自己犯罪之意思，推由 他人實施，即應認為共同正犯』。院字第二○三○號解釋：『事前同 謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪 之意思，而參與犯罪，即應認為共同正犯』。院字第二二○二號解釋 ：『來文所述警察巡長與竊盜串通窩藏贓物，並代為兜銷，如果該警 察巡長與竊犯，係屬事前通謀，應成立刑法上竊盜共犯』。其旨趣不 甚一致，適用時不無疑義，簽請核轉司法院釋示」等情。 二、據簽前情，理合呈請鈞院解釋示遵。 參考法條：刑法 第 28 條 (83.01.28)