商標法第十八條第一項第一款規定撤銷商標專用權，與同法第二十九條第 一項第一款規定之評定其註冊無效，兩者情形各別，其應適用之法定程序 ，亦各不同，不容有所變更。本件原告於其註冊商標自行變換以圖影射參 加人之商標而使用，經參加人依商標法第十八條第一項第一款之規定，聲 請撤銷原告之商標專用權，乃被告官署誤認為屬於同法第二十九條第一項 第一款請求評定之事項，竟一再按評定程序評定其註冊無效，自屬錯誤。

（一）商標法第二十九條規定得請求評定之事項，有法定之限制，如原非 依該條規定請求之事項，而竟依評定程序予以評決，則唯一之結果 ，應祇為請求不成立，否則其程序即屬違法。本件非請求評定事件 ，被告官署適用評定及再評定程序，既有錯誤，訴願及再訴願決定 亦未予糾正。原告雖未指摘及此，但既表示不服，而法定程序屬於 職權注意之事項，應由本院一併予以撤銷，仍由主管商標註冊事務 之被告官署對其呈請撤銷之主張，查明實際情形，另為合法之處分 。 （二）商標法第十八條第一項第一款關於撤銷之規定，商用於已經註冊而 有自行變換或加附記以圖影射而使用之情形，第二十六條第三項關 於撤銷之規定，適用於已經審定尚未註冊而有自行變換或加附記以 圖影射而使用之情形。此項撤銷，均應以處分書為之。對於此項撤 銷之處分，依第十八條第四項，及第二十七條第二項，均得於六十 日內依法提起訴願，與請求評定事項適用評定再評定之程序者不同 。 （本則判例要旨不再援用）

判斷兩商標是否近似，固應就各商標之主要部分隔離觀察，以辨其是否足 以引起混同誤認之虞。但構成商標之主要部分者，並不以文字為限。此由 商標法第一條第二項之規定觀之，甚為明白。原告呈請註冊之固力康果汁 糖商標，與參加人使用之 Five Flavor Label 商標，均係以九條彩條直 列，為其圖案。此項圖案，既係原告用以表彰其商品以與他人同類商品相 區別，即不能謂非商標之主要部分。兩者圖案之構圖設色，無何顯著之不 同，隔離觀察之，實易令人混同誤認，難以辨別其差異，自應認此兩商標 係屬近似。參加人該項商標雖尚未自我國政府辦訖註冊手續，但依參加人 在異議程序中所提出之各項證物，可信參加人該項商標，係一般所共知。 原告呈請註冊之固力康商標，既與相近似，又使用於同一商品，參照司法 院院字第一○○八號解釋，應認原告該項商標有商標法第二條第六款之情 形，不得作為商標呈請註冊。

霸王字樣，既非商標法第二條第五款所稱之通用標章，亦與同法第十四條 所謂以普通使用之方法而表示其商品之品質及功用者有別。再訴願決定認 為尚難否認其商標專用權之效力或限制其專用範圍，自非無見。

所謂商號，乃商人在營業上用以表示自己營業之名稱，亦即用以與他人營 業相區別之名稱。故商號雖習見有連綴以表示其營業種類之文字 (例如綢 布莊或百貨商店之類) ，但其用以表示其特性以與他人營業 (包括同種類 之營業) 相區別者，則為其特取之名稱，此觀商業登記法第十七條所謂「 商號得以本人姓名或其他名稱充之」之規定，實甚顯然。可知此種特取之 名稱，即足稱之曰商號，非必連綴以表示營業種類之文字，始足當之。商 號名稱中縱令連綴有表示其營業種類之文字，但非必以之與其特取之名稱 連結，始得謂之商號。鮮○王三字，應認為參加人鮮○王醬油釀造廠之商 號名稱。該商號既登記在前，原告未得其同意，即用為醬油商品之商標， 呈請註冊，自與商標法第二條第八款有違。依司法院院字第一七八九號解 釋，參加人自有權異議。被告官署依其異議再審查，將原告該項商標註冊 撤銷，於法洵無違誤。

商標自註冊之日起由註冊人取得專用權後，他人不得於同一商品以相同或 近似之商標呈請註冊。又商標法第二條第五款所謂習慣上通用之標章，係 指該標章代表某一商品，其名號或圖形，為世人所習知習見者而言。

商標呈請人於呈請商標註冊被再審查核駁後，依商標法第二十七條第二項 之規定，自可於限期內提起訴願。至同法第二十六條所稱之聲明異議，係 指對於他人呈請商標註冊之審定而言。若自為商標呈請人，因不服再審查 之審定而提起訴願，自不以對於他人呈請之審定未依限聲明異議而受限制 。

商標自註冊之日起，由該註冊人取得商標專用權，為商標法第十三條第一 項所明定。他人自不得以相同或近似於他人註冊商標，使用於同一商品， 呈請註冊，以侵害商標專用權。且依同法第二條第九款及第三條立法意旨 ，亦應解釋為商標經核准註冊，由註冊人取得商標專用權後，他人不得於 同一商品以相同或近似之商標呈請註冊，並經本院著有判例（二十三年度 判字第二九號）。

商標專用權，以呈准註冊之圖樣及所指定之商品為限，為商標法第十三條 第二項所明定。如於其註冊商標自行變換或加附記，無論有無影射之意圖 ，概不得對抗第三人。

商標專用期間屆滿後，依商標法第十五條第二項規定，尚得呈請續展。其 確有事故窒礙，不能於法定或指定之期間內呈請者，依同法第十一條但書 及同法施行細則第二十五條，仍得於延誤期間後聲明窒礙。溯自民國三十 八年政府遷臺後，大陸淪陷迄今，窒礙之狀態，仍繼續存在。該第一五三 三○號註冊商標之呈請人，有無呈請續展之意思，固未可知，但有不能呈 請之窒礙，則屬事實。

原告實際使用之青松商標圖形，與黑松商標圖形並無二致，隔離觀察，易 於混同誤認，依法應在禁止使用之列。縱使原告使用該項商標，確在黑松 商標註冊之前，但當初既未呈請註冊，自不能以此對抗已經合法註冊之商 標。至於刑法所規定者為刑事之責任，商標法所規定者為商標權之保護， 犯罪是否成立為一事，而商標權應否保護又為一事，未可混為一談。

查商標於註冊後停止使用已滿二年者，依商標法第十八條第一項第二款之 規定，商標局固得依職權或據利害關係人呈請，撤銷其商標專用權。又商 標專法第十九條之規定，商標專用權即因之消滅。但是否停止使用或廢止 其營業，必須有確切之證明。且依商標法施行細則第十八條規定，因廢止 營業撤銷其商標權時，惟註冊名義人得呈請之。又依商標法第十八條第一 項規定，利害關係人呈請撤銷他人停止使用之商標，則應遵循撤銷程序， 俟核准撤銷後，始能不受其拘束。 商標法第十八條第一項第二款所定，商標專用權註冊後無正當事由，停止 使用滿二年者，商標局得依職權撤銷之。其立法意旨，重在不妨礙及保護 其他呈請註冊者之權益。所謂依職權撤銷，其過程當然包括依職權調查在 內。

商標在未註冊以前，概屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得專用權。 其審定公告，不過達到註冊之過程，在此期間內如利害關係人另以與他人 審定商標相同或近似之商標呈請註冊，並同時根據商標法第三條前段規定 ，以自己商標實際使用在先而未中斷為理由，對他人之審定商標提出異議 ，自應依異議程序及同法第三條為實質上之審查，而定准駁。

聲請人所引大法官會議解釋 (釋字第二三號) ，其前半段所謂審查准駁之 實質標準，即以有無依商標法第三條呈請註冊而定。其後半段所謂如利害 關係人在他人審定公告期間內，另以與他人審定商標相同或近似之商標呈 請註冊，並以自己之商標實際使用在先而未中斷為理由，對他人已審定商 標提出異議，自應依異議程序及同法第三條辦理云云。一則曰呈請註冊， 再則曰依異議程序及第三條辦理，已說明依上述理由提出異議，須已有註 冊之呈請。此與本院判決 (四十二年度判字第八號) 所持見解，正復相同 。

第一則 他人之商號名稱，必須依法註冊後，始能主張專用之權利，否則縱未得其 承諾而以之作為商標，呈請註冊，該他人亦無請求撤銷之權，此在司法院 院字第一七八九號已有解釋明文。 第二則 主張商標之專用權，必須以依法呈請註冊為前提，此為商標法第一條所明 定。同法第三條所謂呈請，即呈請註冊之意。若未為呈請，即無主張最先 使用之餘地。參以司法院院字第一六四六號解釋末段所載若在他方商標公 告期間內為此呈請 (按即呈請註冊) 而亦以前項理由 (按即主張使用該商 標在先) 提起異議者，則應依異議程序辦理之旨，可知異議之提起，以使 用該商標在先並無中斷為理由者，若未呈請註冊，即無從依商標法第三條 之規定，以審查其使用之先後，其理甚明。 (本則判例要旨不再援用)

商標在註冊時為創造之名詞，因其沿用既久，而為社會上一般人所周知， 自於其顯著性並無減削，對其專用權當然不能加以限制或禁止。此種一般 人習知之商標，亦與所謂同一商品習慣上所通用之標章，不能混為一談。 本件系爭之 ASPIRIN 及其中文「阿司匹靈」商標，為原告創造之名稱， 而該項商標之為一般人所習知，乃其沿用既久及努力宣傳之效果，自不能 視為同一商品習慣上所通用之標章，而謂其違反商標法 (按指四十七年十 月二十四日修正公布前之舊法) 第二條第五款之規定。

商標所用之文字，包括讀音在內，為商標法 (按指四十七年十月二十四日 修正公布前之舊法) 第一條第三項所明定。是兩商標名稱之文字讀音相類 ，足以發生混同或誤認之虞者，自不得不謂為商標之近似。

商標所用之文字圖形記號，須特別顯著，為商標法第一條第二項所明定。 原告呈請註冊商標之主要部分係「調補丸」三字，而此三字為一般人習用 之普通藥品名稱，究難謂為特別顯著。

襲用他人夙著盛譽之註冊商標，使用於非同一商品，必須商品之性質相同 或近似，始能適用商標法第二條第四款之規定，此在司法院院字第一六一 一號已有解釋明文。原告商標所指定使用之商品為獸乳牛乳及其製品或仿 造品如煉乳等。對方商標指定使用於餅乾商品，兩種商品之原料品質外觀 既不相同，製造餅乾與煉製牛乳之營業範圍，亦不一致。縱如原告所稱， 世上通售餅乾常含有牛乳在內，亦難據此認定餅乾與牛乳為性質相同或近 似。且對方商標具有「天星糖果餅乾廠出品」字樣，其為顯明，在中國市 場，亦不易使人誤認為他人出品，而有欺罔公眾之虞。

原告已經註冊之單車嘜商標，係以自行車為其圖樣，而光明針織廠呈經審 定之自由車牌商標，亦係以自行車為其主要部分，自不能謂非襲用原告之 商標。再就商品而論，一為線笠衫即汗衫，一為絲棉毛織各種襪子，兩者 商品雖不相同，然汗衫與襪子，均為絲棉等物製成之針織品，又同為服御 之用，其性質究難謂非近似。且雙方之商廠，一為織造廠，一為針織廠， 自易使購買者誤認光明針織廠之商品為原告之出品。參照司法院院字第一 六一一號及第一八○一號解釋，應認光明針織廠之自由車牌商標，有商標 法第二條第四款之情形，不得作為商標呈請註冊。