商標法第三條第一項所稱「實際使用」，係指自己申請註冊之商標在申請 前已有使用之事實，且須在他人商標申請註冊前已實際使用者而言。原告 之「紅嬰及圖樣」商標，雖據檢附該項商標圖樣之商品向衛生主管機關申 請查驗許可，但非行銷於市面，既不能認為其於利害關係人之「紅嬰兒AN YIEN ERH 」商標申請註冊前即已實際使用，則縱令利害關係人之商標於 申請註冊時尚未使用，原告亦無從援引首開規定而主張應許其申請在後之 「紅嬰及圖樣」商標註冊。

商標法第十一條第三項但書所稱「他人商品之製造，係受商標專用權人之 監督支配而能保持該商標商品之品質相同」及「經商標主管機關核准」係 並存要件。以註冊商標授權他人使用，雖能保持商標商品之品質相同，商 標主管機關是否核准仍有裁量之餘地。申言之，商標主管機關仍應視國家 經濟政策，本於行政裁量之權，而為准駁之處分。

商標法第十六條第一項第二款之立法意旨，要在不妨礙其他申請註冊者之 權益，故已註冊之商標，雖經使用，而其所使用之商品，非註冊時所指定 之商品者，仍應認為「未使用」。本件原告註冊之「孔雀牌」商標，並未 使用於所指定之「化學品」商品，而擅自改為使用於染料類之「染髮劑」 商品，自應視同原註冊之商標並未使用，如已滿一年以上，即已構成上開 法條所定撤銷之原因。

原告業經註冊之「白○牌」、「藍○牌」、「銀○牌」、「金○牌」等商 標，與台○紡織股份有限公司申請註冊之「新○牌」商標，固屬同係使用 於毛紗類之毛紗商品，惟被告官署以該兩方商標名稱僅有一「鐘」字相同 ，原告之商標均附有巨型鐘狀之彩色圖樣，並無中文字體，而台菱紡織公 司之商標係以「新○牌」三字橫排於上，英文 NEW BELL BRAND 排列於下 ，俱為單純之文字，並無鐘狀圖形，亦無彩色，認兩者之意匠構造，迥然 不同，自難謂有商標法第二條第十二款之情形。

商標法第二條第六款後段所謂「欺罔公眾之虞」，須襲用他人夙著盛譽之 註冊商標，使用於非同一商品，而其性質相同或近似，易使人誤認其商品 為他人出品而購買者，始克當之。至同條第八款所謂「世所共知」，係指 中華民國境內一般所共知者而言。

二人以上於同一商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准在中華 民國境內實際最先使用並無中斷者註冊。其申請前均未使用或孰先使用無 從證明時，得准最先申請者註冊，固為商標法第三條第一項所明定。惟此 規定之適用，當以二人以上相同或近似之商標，均無同法第二條各款之情 形，為其前提。如有該條所列各款情形之一，則根本不得作為商標申請註 冊；自不問其使用或申請之先後，否則仍得依同法第二條規定，撤銷審定 或評定註冊無效，徒滋紛擾，自非立法之本意。

原告之「仙桃」商標其整個圖樣除「仙桃」兩字外，尚有一桃襯以二葉之 圖形，而生元製藥股份有限公司申請註冊之「二寶桃」商標，則僅楷書之 「二寶桃」三字，並無其他任何圖形，不惟兩者圖案之構成差別顯著，即 以兩商標名稱而論，僅有桃字相同。以隔離的觀察，無論在外觀上名稱上 或觀念上，均難謂有混同誤認之虞，自不能認為係屬近似而有商標法第二 條第十二款規定之適用。

本件原告申請註冊之「勝○牌及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第 三十八條第六十九項電爐、電扇、電氣冰箱類商品，其文字「勝○牌」三 字，與順○工業股份有限公司使用於同類商品，註冊在先之第一四八七號 「順○牌」商標，僅有「勝」與「順」一字之差，而「勝」「順」二字， 讀音復相近似，在市場交易上，實足使一般購買者生混同誤認之虞。又該 「勝○牌及圖」商標圖形中之主要部分空心英文 S字母，與勝家製造公司 使用於同類商品之註冊第一七五一五號「英文 S字母輪廓連同婦人在機器 旁圖」商標圖形中主要部分空心英文 S字母，又完全相同，兩商標隔離觀 察，亦不無近似混淆，依商標法第二條第十二款前段之規定，自應不准原 告該項「勝○牌及圖」商標註冊。

按商標法第二條第十款規定，「凡文字、圖形、記號或其聯合式係表示申 請註冊之商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質或功用者，不得作為 商標申請註冊」。本件原告以「巴○」二字作為其已請准註冊「 」 (中文撒隆巴○) 商標之聯合商標，申請註冊，經被告官署審定，認為 「巴○」二字在原告請准「撒隆巴○」商標註冊以後，復有「日巴○鈣」 及「一番巴○」諸商標請准註冊，由於習用者日廣，已成為該種商品本身 習慣上所通用之名稱，依照首開規定，不得作為商標申請註冊，因而予以 核駁。原告對於其在本件申請註冊時「巴○」已成一種藥品之普通名稱之 事實，既無爭執，則原處分核駁原告之申請，於法自無違誤。至原告主張 其請准註冊「撒隆巴○」商標專用權，因「日巴○鈣」及「一番巴○」等 商標之准予註冊而受侵害一節，則係另一問題，不能執以指摘原處分有何 違法。

本件原告申請註冊「愛○克美S.K.B.」商標，指定使用於商標法施行細則 第三十八條第五十二項墨類之墨水商品，與被告官署核准使用於同一商品 之註冊第一二三七七號「愛○克美S.K.B.」商標，名稱完全相同，其商標 圖形，均係橫列英文「愛○克美」及英文S.K.B.，僅一則中文在上列，英 文在下列，一則英文在上列而中文在下列，其屬十分近似，實無待煩言。 雖據原告主張該註冊第一二三七七號「愛○克美S.K.B.」商標於註冊後迄 未使用已滿五年，依法應予撤銷，但此屬另一程序，在未經撤銷以前，其 商標專用權之效力依然存在，自無商標法第二條第十二款但書規定之適用 ，不能許原告違反同條款前段之規定，以使用於同一商品之「愛○克美S. K.B.」商標申請註冊。

相同或近似於他人同一商品、同類商品或雖非同類而性質相同或近似之商 品之註冊商標，及其註冊商標失效後未滿一年者，均不得作為商標申請註 冊，固為商標法第二條第十二款前段所規定，但兩商標是否近似，應就構 成各商標之主要部分，隔離觀察，是否足以引起混同誤認之虞，以為判斷 。本件參加人之「白○WHITE 」商標圖形，為墨色楷書「白○」二字，並 附以同色「WHITE 」外文字樣，而原告已註冊使用之「黑○牙膏及黑○白 齒圖」商標圖形，則為一黑色男子口露白齒人像，上加「黑○」二字，不 獨「白○」「黑○」，觀念上截然不同，且一則僅有文字，一則以人像為 其主要部分，尤顯有差別，兩者隔離觀察，實無從引起混同誤認。至於好 來藥物公司之「白○牙膏及白○黑牙齒圖」商標專用權，業已期滿，並未 據該公司申請辦理續展手續。至參加人申請商標註冊時，該商標失效已有 一年以上，亦已不在商標法第二條第十二款前段規定之列。本院以往判例 ，係對不能確定其為專用期滿而未呈請續展註冊，或非因事故窒礙致暫不 能為續展註冊之呈請者，始為保護該註冊人之利益，不許他人以使用於相 同 (或類似) 商品之相同 (或近似) 該商標之商標註冊 (參照本院四十六 年判字第七五號判例) 。茲該「白○牙膏及白○黑牙齒圖」商標專用權期 滿而好來藥物公司並未申請續展註冊，既為明確之事實，而該好來藥物公 司無暫不能為續展註冊之申請之窒礙事故，又屬顯然，自與大陸淪陷區商 標之情形不同，不能對該已因專用期滿而失效之「白○牙膏及白○黑牙齒 圖」商標復予保護。尤以該商標並未移轉與原告，原告在參加人申請註冊 時並非該商標之權利人，根本無以利害關係人之地位據以提出異議之餘地 。

依本院調查結果，足認參加人所使用之「ALPS」商標之產品，已廣泛行銷 於我國及世界各地，是在原告申請系爭商標註冊時，參加人該項尚未註冊 之商標已成為世所共知之標章，應無疑義。系爭之原告「埃爾普士 ALPS 」商標，與參加人使用於同類商品 （無線電器材） 而為世所共知之「 ALPS」商標，既相近似，依商標法第二條第八款規定，自不得作為商標申 請註冊。被告官署依據參加人之申請，評定原告該項業經註冊之商標為無 效，按之同法第二十七條第一項第一款規定，洵無違誤。

依商標法第 27 條第 1 項第 2 款規定，由利害關係人申請評定商標專 用權之範圍者，應以其商標業經呈准註冊，取得商標專用權者為限，如未 經請准註冊之商標，根本無專用權之存在，自無申請評定商標專用權範圍 之餘地。本件參加人使用於西藥品類之抗生素綜合維他命混合補充飼料商 品之「噢○大」商標，雖經請准註冊，取得商標專用權，但該商標圖形之 文字部分僅有中文。至參加人實際使用時附加之 AUROVITA 英文字樣，經 查明並未經註冊。該參加人對該英文既未經申請註冊，自無商標專用權之 存在。其於取得中文『噢○大』註冊商標專用權後，於實際使用時附加英 文文字，是否應認為意圖影射原告業經請准註冊 AUROFAC 商標而構成商 標法第 16 條第 1 項第 1 款所定撤銷商標專用權之原因係另一問題。 原告要不得對虐項商標專用權不存在之未註冊英文商標，請求評定其商標 專用之範圍。原告所引之經濟部經台（五○）訴字第一六四三九號令，其 主要意旨，在說明請求評定商標專用權範圍之人，不限於利害關係相反之 人，即商標專用權人自己亦得請求評定其商標專用權之範圍，但評定之客 體應屬已註冊之商標，始有商標專用權之可言，其見解初無二致，原告自 不得引以為請求評定未註冊商標專用權範圍之論據。

黃○壽製藥廠以「猴○牌及圖」商標申請註冊時，原告之「仙○牌」商標 僅已經審定公告而尚未經核准註冊，原告之異議，自無適用商標法第二條 第十二款規定之餘地。被告官署當時依據同法第三條之規定而為審定，顯 無不合。復查原告申請註冊在先並經審定公告之「仙○牌」商標，係以綠 白兩色襯底，中央繪有一黑色圓圈，其中再繪一紅色之桃，其桃左右兩邊 襯托綠葉各一瓣及綠色梗一枝，而黃○壽製藥廠申請註冊之「猴○牌及圖 」商標，為兩猴合抱一桃，所施顏色為全部墨色，不惟兩者意匠設色不同 ，而圖形構成又差別顯著，即以兩商標名稱而論，雖其間「桃」字相同， 但「仙」與「猴」之讀音大異，兩者之字數亦迥然有別，以隔離的觀察， 無論在外觀上、名稱上或觀念上，均難謂有混同誤認之虞，其非近似，至 為明顯，即不發生商標法第三條規定所謂二人以上於同一商品，以相同或 近似之商標各別申請註冊之問題。

原告申請註冊之「○桃圖」商標，與參加人業經註冊使用於同類商品之「 ○桃」商標，各該圖形其襯底之圖案及設色既絕不相似，桃子復有單雙之 別，其商標名稱雖有一「桃」字相同，但兩者之字數及觀念，均截然有別 ，就兩商標全部隔離觀察，非唯名稱不同，其圖樣構成意匠設色，又差別 顯著，其於各自使用時，殊難使一般購買者發生混同或誤認之虞，自不能 認係近似而謂有商標法第二條第十二款前段規定之情形。又申請商標註冊 ，並不以已經使用之商標為限，商標註冊後無正當理由迄未使用已滿一年 或停止使用已滿二年，又無使用其聯合商標之情形者，依商標法第十六條 第一項第二款及同條第二項之規定，商標主管機關固得依職權或據利害關 係人之申請撤銷之，但要不以商標於註冊前業經使用，為申請註冊之前提 要件。

凡文字係表示申請註冊之商品本身習慣上所通用之名稱、形狀、品質或功 用者，依商標法第二條第十款規定，不得作為商標，申請註冊。原告申請 註冊使用於染料類各種染料商品之「螢光精ENKONTIN」商標，其主要部分 之文字即為「螢光精」三字，其 ENKONTIN 英文部分，係由「螢光精」音 譯而成，曾由被告官署交付聯合工業研究所審查結果，認為螢光發色圖之 某種化合物具有加白作用者，稱為「螢光加白劑」，一般書籍多將之列入 染料類之記載，並經被告官署通知臺灣區棉布印染整理同業公會查復，以 本省漂染廠漂白所需之螢光染料，亦稱螢光加白劑，目前在本省通銷有好 多種牌子等語。是原告申請註冊之商標所用文字「螢光精」中之主要部分 「螢光」二字，自堪認定係屬表示其申請註冊之染料類商品本身之品質與 功用之文字，自不得許其作為商標而註冊。

商標法第十六條第一項第二款所謂之正當事由，係指商標專用權人由於事 實上之障礙或其他不可歸責於己之事由，以致無法使用註冊商標以生產製 造、加工、揀選、批售或經紀其指定之商品而言。

依商標法第十一條第三項規定，商標專用權以不准授權他人使用為原則， 其同條項但書規定例外得予授權使用者，必以他人商品之製造除受商標專 用權之監督支配並能保持相同之品質外，尚須具備商標主管機關核准之要 件。關於此項商標授權之核准，如係外商商標在我國境內授權使用，須以 該商標使用之商品品質確屬優良，而為國內所需要，且能促進工商業之發 展者，始得予以准許，並經經濟部經台 (五二) 商字第一二七二四號令補 充規定有案。商標法既規定商標主管機關就此事項有核准與否之權，則商 標主管機關自得斟酌情形，依職權而為裁量，而其上級機關以命令規定裁 量之準據，尤非法所不許。本件原告以其請准註冊使用於西藥類商品之「 OVAHORMON 」商標，申請核准授權臺灣武○藥品工業股份有 限公司製造銷售該同一商品而為使用，被告官署以該項荷爾蒙類商品在我 國境內生產已屬過多，依上述經濟部規定意旨，本於職權裁量，不再准許 原告在我國境內授權他人使用該項商標製造相同之商品，於法顯無何違背 。

按商標法第十六條第一項第二款規定，商標專用權在註冊後並無正當事由 ，迄未使用已滿一年或停止使用已滿二年者，商標主管機關得依職權或據 利害關係人之申請撤銷之，所謂「利害關係」，係指對現已存在之權利或 合法利益有影響關係而言。所謂「正當理由」，當指商標專用權人由於事 實上之障礙或其他不可歸責於己之事由，以致無法使用註冊商標以生產製 造、加工、揀選、批售或經紀其指定之商品而言 (例如海運斷絕，原料缺 乏或天災地變，以致廠房機器有重大損害，一時不能開工生產或銷售等) 。至於停止使用已註冊之商標是否已滿二年之期間，自應依客觀事實認定 之。

商標自註冊日起，即取得商標專用權，依商標法第二條第十二款前段規定 ，相同或近似於他人同一商品、同類商品或雖非同類而性質相同或近似之 商品之註冊商標者，不得作為商標申請註冊。而判斷兩商標是否近似，自 應以各商標之主要部分，隔離觀察，以辨其是否足以引起混同誤認之虞為 斷。本件原告申請註冊使用於靴鞋類商品之「百○及圖」商標，與利害關 係人業經註冊使用於衣服領袖類商品之「百○」商標，中文名稱既屬相同 ，且均以飛鳥展翅為標識，兩商標所用英文文字，一為「DAVIDS」，一為 「DABIDS」，均分別排列於橫列中文「百○」二字之上，僅有Ｖ與Ｂ一字 母之差，其圖形構造及文字排列方式，均極近似，頗易使人混同誤認，已 為無可爭執之事實。至靴鞋類商品與衣服領袖類商品，雖非同一或同類商 品，但同屬商標法施行細則第三十八條第三十八項，均為人身服御之物品 ，經常由同一商店銷售，在生活經驗中，應認為兩者係屬性質近似之商品 ，按之首開規定，自不得准許原告系爭商標申請註冊。