第二審法院應就原審判決經上訴之部分調查之，如認上訴為有理由，應將 原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法已有明文規 定。本案被告經第一審依舊刑法第二百二十四條、第二百三十三條第一項 、第三百六十三條第一項、第七十四條從一重處斷，該被告既對原判決聲 明不服，在審理事實之第二審法院，應即就行使並偽造契據及詐欺取財各 部分予以審判，方為適法，乃原審判決僅將第一審詐欺取財部分撤銷，諭 知無罪，對於被訴行使及偽造契據之行為是否成立犯罪，並未加以裁判， 是對於當事人已經請求之事項未予判決，當然為違背法令。

刑法上之教唆犯，以對於本無犯罪意思之人，唆令決意實施犯罪，為其本 質。如對於已經決意犯罪之人，以幫助之意思，資以物質上或精神上之助 力，而助成其犯罪之實施者，不過成立從犯，固無教唆之可言。又假使他 人犯罪雖已決意，仍以自己犯罪之意思，就其犯罪實行之方法，以及實施 之順序，對之有所計劃，以促成犯罪之實現者，則其所計劃之事項，已構 成犯罪行為之內容，直接干與犯罪之人，不過履行該項計劃之分擔而已， 其擔任計劃行為者，與加工於犯罪之實施，初無異致，即應認為共同正犯 ，亦不得以教唆犯論。

未經判決確定而應依大赦條例減刑之案件，須就所犯法定本刑減輕之，即 依法遞減，亦須先就法定本刑減輕後，再就減得之刑加以減輕，並非就處 刑上予以減刑，復於減輕其刑後，再行遞減。

判決除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之，此在刑事訴訟法第二 百條定有明文，同法第二百九十八條固為第二百條之特別規定，但以被告 經合法傳喚無正當理由不到庭者為限。本件被告甲、乙均未經過合法傳喚 ，原審竟不待其到庭逕行判決，其訴訟程序已屬違法，至原確定判決既認 定被告甲命乙開槍殺人，乃不按殺人論罪，竟依刑法第二百七十六條第一 項論處過失致人於死之罪刑，亦屬違背法令，雖犯罪在舊刑法有效時期， 舊刑法第二百九十一條第一項之刑，較刑法第二百七十六條第一項之刑為 輕，原判決不適用舊法，似於被告不利，惟以故意殺人之事實而按照過失 致人死之法條斷處，已因適用法則違法而致被告得有利益之判決，亦不在 非常上訴審應行改判之列，自應僅將原判決及訴訟程序違法之部分撤銷。 註：參閱最高法院九十一年六月十一日、九十一年度第七次刑事庭會議決 議。

刑法第六十四條後段，對於羈押抵罰金，既規定以一日抵第五十五條第七 項裁判所定之額數，若裁判時，已依同法第五十五條第三項，諭知罰金易 科監禁之標準為二元折算一日，則羈押日數，亦應同一標準以一日折抵罰 金二元，不容有所歧異。

被告所犯詐欺罪之行為，在民國十四年九月一日業已完畢，依當時有效之 刑律第三百八十二條第一項及第六十九條第一項第四款規定，最重本刑為 三等有期徒刑，起訴權之時效期限為三年，自其犯罪行為完畢之日起算， 至十七年八月三十一日即行屆滿，且無舊刑法施行條例第十一條所示之情 形，其起訴權已因時效經過而消滅，自不能因舊刑法之施行而更予以論科 ，乃自訴人於民國二十三年十二月八日始提起自訴，原審不依法諭知免訴 ，而援舊刑法第三百六十三條第一項論罪科刑，洵屬違法。原確定判決既 係不利於被告，應由本院撤銷，另為諭知免訴之判決。

原判決認定上訴人在縣羈押時，教唆押犯甲等，於出獄後將乙綁架殺害以 圖報復，迨甲等出獄，即糾匪持械闖入丙家，將丙轟擊斃命，是教唆與實 施之行為顯不一致，如甲等實施時係誤丙為乙將其殺害，此屬於目的物之 錯誤，固於上訴人所犯教唆殺人罪之成立，不生影響，假使甲等明知為丙 加以殺害，則其殺丙之行為，並不在教唆範圍以內，關於殺丙部分，即難 令上訴人負其責任。

刑法第二百六十四條第二項之罪，其處罰較同法第二百六十二條第二項之 單純損壞、遺棄或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬遺灰罪，及第二百六十三 條第一項之單純發掘墳墓罪特別加重，並已將發掘墳墓而有盜取殮物或遺 棄遺骨等之情狀，歸納於一項之內，因其惡性較深，予以嚴厲之制裁，故 發掘墳墓而有遺棄遺骨與盜取殮物兩種情狀者，亦不過一個行為所包含之 多種態樣，祇應構成一罪，無適用第七十四條之餘地。

刑法上減輕其刑，如所犯本條有兩種以上主刑時，應就法定之各主刑，按 所減之標準，併予核減，再於減得之法定主刑範圍內，量予處刑，並非於 法定各種主刑內任擇一種，或就擬處之刑，予以減輕，而置其他主刑於不 顧。

聯保主任並無擅殺盜匪之權，縱被害人實係盜匪，仍應於捕獲後解送有權 審判之機關予以處理。乃上訴人竟擅行槍殺，自不能不負殺人罪責。至民 眾之請求，不過對於上訴人為意見之貢獻，不能拘束上訴人之自由，上訴 人徇其請求，不能為阻卻違法之原因。即令當時盜匪猖獗，解送困難，並 非別無救濟之途，且亦不能因此即有槍殺之權。上訴意旨，以此持為無罪 論據，殊非可採。

上訴人充當汽車司機，駕駛公共汽車，在某街附近將某甲壓傷身死，雖係 以某甲突由馬路橫過為注意力所不能及，並警察已作放行手勢，即可照常 行駛相辯解，然上訴人行車通衢對於路上行人之有無，已應為相當之注意 ，況據上訴人自稱，看見被害人在前，則避免發生危險並非不能注意之事 ，至警察作放行手勢為其指揮交通之一種手段，而途中有無發生危險之可 能，仍應由行車之駕駛者為充分之注意，自難以一經警察作放行手勢，即 可不負注意之責任。

第二審審判長於開庭審判時，應命上訴人陳述上訴要旨，並準用第一審審 判程序訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序，即命辯論終結予以判決 ，自屬違背法令。本件被告提起第二審上訴，據原審審判筆錄之記載，審 判長除訊問被告姓名、年齡、籍貫、住址、職業外，既未命被告陳述上訴 要旨，亦未踐行訊問被告及調查證據之程序，即命其辯論宣示終結，殊非 合法，雖推事一員於審判期日前，曾開庭調查一次作成筆錄，然此項調查 不過為審判之準備程序，如果原審認其調查筆錄可為證據文件，自應於審 判期日依刑事訴訟法第二百七十二條規定，向被告宣讀或告以要旨，以符 直接審理之原則，乃原審並未實施調查，即以未顯出於審判庭之訴訟資料 採為判決基礎，按之刑事訴訟法第三百七十一條第十款亦不能謂非違法。

刑法第一百八十條第二項之罪，係指意圖他人受刑事或懲戒處分而偽造、 變造證據，或使用該項證據尚未實行誣告者而言。上訴人既使用偽造、變 造之文書實行誣告，自係構成同條第一項及同法第二百三十三條第一項之 牽連犯罪。

上訴人既係意圖姦淫而誘拐，則其使被誘人隱避，原為誘拐行為繼續中應 有之手段，自不另成意圖姦淫而使被誘人隱匿之罪。

上訴人如先有致死某氏之決心，於實施傷害後，復用帶將其勒斃，則其殺 意已起於傷害之時，因未能完成其犯罪，再繼續動作，以促成死亡之結果 ，是前之傷害行為，不過組成殺人行為之一部，並不另犯傷害罪名。

刑法對於施用足以致死或重傷之方法，而傷害人，並未列有加重治罪專條 ，如行為人並無使人受重傷之故意，則其僅致普通傷害者，無論所用方法 如何，仍祇與該法第二百七十七條第一項之規定相當。

刑法上之強盜罪，以施用強暴、脅迫等手段而奪取或使人交付財物為構成 要件，在場把風，固非實施強盜罪構成要件之行為，但其夥同行劫，如係 為自己犯罪之意思而參與，則雖僅擔任把風而未實行劫取財物，仍應依共 同正犯論科。

結夥三人以上之強盜罪，舊刑法規定於第三百四十八條第一項，法定本刑 為七年以上有期徒刑，刑法規定於第三百三十條第一項，法定本刑為五年 以上、十二年以下有期徒刑，已以刑法之刑為輕，至被告為強盜累犯，就 其累犯不同一罪名之情形言之，依舊刑法第六十六條第一項應加重本刑三 分之一，刑法第四十七條雖有加重本刑至二分之一之規定，但刑法施行前 累犯舊刑法第六十六條第一項所定不同一之罪一次者，按照刑法施行法第 四條第一項其加重本刑亦不得逾三分之一，關於加重之最高限度，仍屬相 同，而上開之舊刑法加重本刑三分之一後，最重之刑為二十年以下有期徒 刑，刑法加重本刑三分之一後最重主刑為十六年以下有期徒刑，兩相比較 ，顯係以刑法為有利於行為人，自應適用裁判時之刑法處斷。

(一) 刑法傷害罪章，並無因傷害方法之可以致人於死或重傷加重處刑之 規定，故被告使用該項方法傷害人而無致人於死或使受重傷之決心 者，祇成立刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，除公務員於 執行職務時犯之者外，依同法第二百八十七條前段規定，仍須告訴 乃論。至犯罪在舊刑法有效期內，雖因方法加重之關係，不在告訴 乃論之列，而在刑法施行以後，既係成立刑法第二百七十七條第一 項罪名，如曾經撤回告訴，亦應依刑事訴訟法第二百九十五條第三 款為不受理之判決。 (二) 胞伯父母，在舊刑法為旁系尊親屬，如加以傷害，固應依同法第二 百九十八條第二項加重處刑，但在刑法僅規定對於直系血親尊親屬 犯傷害罪者加重其刑至二分之一，至傷害旁系血親尊親屬，則無加 重處刑之明文，而刑法所定傷害罪之刑，復較舊刑法為輕，則在刑 法施行後，對於傷害胞伯父母之犯罪，自應依刑法第二條第一項， 適用同法第二百七十七條第一項處斷。

上訴本為不服下級法院判決，請求上級法院撤銷或變更之方法，對於兼理 司法之縣政府依行政職權所為之處分如有不服，應向上級行政機關請求救 濟，自不得依刑事訴訟程序提起上訴。本案縣政府堂諭略稱，既經查訊某 等之誣告屬實，即予管押訓誡，本應依法判處，姑念某等自知懺悔，除將 村派各款業已如數照交外，並具悔過書前來，茲從寬免予刑責，每人各處 行政罰金三十元，以示薄懲等語，其呈送原審法院之堂諭，復記明某某縣 政府行政堂諭字樣，是原縣所處上訴人等之罰金，顯係一種行政處分，並 非本於司法職權所為之科刑判決，與其就刑事案件誤以行政處分終結或誤 用行政法規處斷之情形不同，姑無論原堂諭適當與否，要不得依刑事上訴 程序以求救濟。