防衛是否過當，應以防衛權存在為前提，若其行為與正當防衛之要件不合 ，僅係錯覺防衛，當然不生是否過當之問題。被告充當聯保處壯丁，奉命 緝捕盜匪，正向被人誣指為匪之某甲盤問，因見其伸手撈衣，疑為取搶抗 拒，遂向之開槍射擊，當時某甲既未對被告加以如何不法之侵害，則被告 之防衛權，根本無從成立，自無防衛行為過當之可言。至被告因見某甲伸 手撈衣，疑其取槍抗拒，誤為具有正當防衛權，向其槍擊，固係出於錯覺 防衛，而難認為有犯罪之故意，惟被告目睹某甲伸手撈衣，究竟是否取槍 抗拒，自應加以注意，又非不能注意之事，乃竟貿然開槍，致某甲受傷身 死，核其所為，仍與過失致人於死之情形相當，原審竟認為防衛過當之傷 人致死，於法殊有違誤。

1.本則判例，依據民國 108 年 1 月 4 日修正，108 年 7 月 4 日 施行之法院組織法第 57 條之 1 第 2 項，其效力與未經選編為判例 之最高法院裁判相同。