一 申請評定商標之註冊無效，須利害關係人始得為之。原告對於系爭商 標申請評定註冊無效，並未說明其於該商標之註冊有何利害關係，則 原告有無評定申請權之存在，即非無疑。 二 商標註冊後，久未使用，僅生撤銷註冊之問題，要不得據為申請評定 註冊無效之原因。

依本院調查結果，足認參加人所使用之「ALPS」商標之產品，已廣泛行銷 於我國及世界各地，是在原告申請系爭商標註冊時，參加人該項尚未註冊 之商標已成為世所共知之標章，應無疑義。系爭之原告「埃爾普士 ALPS 」商標，與參加人使用於同類商品 （無線電器材） 而為世所共知之「 ALPS」商標，既相近似，依商標法第二條第八款規定，自不得作為商標申 請註冊。被告官署依據參加人之申請，評定原告該項業經註冊之商標為無 效，按之同法第二十七條第一項第一款規定，洵無違誤。

依商標法第 27 條第 1 項第 2 款規定，由利害關係人申請評定商標專 用權之範圍者，應以其商標業經呈准註冊，取得商標專用權者為限，如未 經請准註冊之商標，根本無專用權之存在，自無申請評定商標專用權範圍 之餘地。本件參加人使用於西藥品類之抗生素綜合維他命混合補充飼料商 品之「噢○大」商標，雖經請准註冊，取得商標專用權，但該商標圖形之 文字部分僅有中文。至參加人實際使用時附加之 AUROVITA 英文字樣，經 查明並未經註冊。該參加人對該英文既未經申請註冊，自無商標專用權之 存在。其於取得中文『噢○大』註冊商標專用權後，於實際使用時附加英 文文字，是否應認為意圖影射原告業經請准註冊 AUROFAC 商標而構成商 標法第 16 條第 1 項第 1 款所定撤銷商標專用權之原因係另一問題。 原告要不得對虐項商標專用權不存在之未註冊英文商標，請求評定其商標 專用之範圍。原告所引之經濟部經台（五○）訴字第一六四三九號令，其 主要意旨，在說明請求評定商標專用權範圍之人，不限於利害關係相反之 人，即商標專用權人自己亦得請求評定其商標專用權之範圍，但評定之客 體應屬已註冊之商標，始有商標專用權之可言，其見解初無二致，原告自 不得引以為請求評定未註冊商標專用權範圍之論據。

按相同或近似於世所共知他人之標章，使用於同一之商品者，不能作為商 標，呈請註冊，為舊商標法第二條第六款所明定。又同條第九款前段規定 ，相同或近似於他人註冊商標失效後未滿一年者，亦不得以之作為商標， 呈請註冊，則相同或近似於他人尚未失效之註冊商標者，自尤不得以之作 為商標，呈請註冊，應屬當然之解釋。而商標專用之註冊，違背舊商標法 第一條至第四條之規定者，得由利害關係人請求評定其註冊為無效，同法 第二十九條第一項第一款及第二十條亦規定甚明。其第二條第六款所謂世 所共知他人之標章，依司法院院字一五○○號暨司法院大法官會議議決釋 字第一○四號解釋，係指指呈請註冊之區域即中華民國境內一般所共知之 他人標識或章記而言，當然包括商標在內。本件參加人所使用之「可○可 樂」商標，自民國十四年起，即已在我國註冊，在我國大陸未淪陷前，使 用該項商標之商品，在我國境內廣泛行銷之情形，為顯著週知之事實，不 問其以後在臺灣行銷之情形如何，該項商標，係屬中華民國境內一般所共 知亦即世所共知之標章，應無可疑。本件原告之「菊○可○」商標，既與 參加人「可○可○」商標相近似 (參照本院五十一年判字第二五四號判決 ) 。又使用於同一商品，顯屬有違舊商標法第二條第六款之規定，復查參 加人之「可○可○」註冊商標之專用期間，尚未屆滿，原告以與之近似之 「菊○可○」商標呈請註冊，自尤有違背同條第九款前段之規定。至原告 謂參加人請求評定，已逾現行商標法第二十七條第三項所定三年時效一節 。按該項規定，係就違反同法第二條十一款、第三條或第四條規定情形即 相當於違反舊商標法第二條第八款、第三條或第四條之情形而言。本件情 事並無此項時效之適用，被告官署原評定以原告「菊○可○」商標註冊有 違舊商標法第二條第六款及第九款之規定，評決該註冊作為無效，於法並 無違誤。

對於註冊商標之評定，除由審查人員提請評定外，僅利害關係人始得申請 評定之，此觀乎商標法第二十七條之規定，殊為明白。所謂利害關係，自 係指對現尚存在之權利或合法利益有影響關係者而言。原告請求評定三星 廠之「六○鐘」註冊商標為無效，在其請求評定當時或最低限度在評定程 序中，原告「五○鐘」商標之審定，既因另案訴願決定確定，已由被告官 署公告撤銷其審定，則當初原告之呈請註冊案，已不存在，即無商標法第 三條所規定二人以上於同一商品以相同或近似之商標各別申請註冊之情形 ，不發生孰先使用或孰先申請註冊之問題，亦即無違反該條規定之可言。 尤其原告之商標審定已被撤銷，對系爭商標「六○鐘」之註冊，不復有利 害關係，已無請求評定之資格。原處分評定其請求不成立，於法自無違誤 。

對於註冊商標之評定，除由審查人員提出外，僅利害關係人始得申請評定 之，此觀商標法第二十七條及經濟部委派中央標準局辦理商標註冊暫行辦 法第四條第一項各規定而自明。所謂利害關係，係指對現已存在之權利或 合法利益有影響關係而言。至於將來可能發生權利利益之希望，既非現實 之權利利益可比，自不包括在內。本件原告呈請為其「保力多命」商標註 冊，已被核駁確定，以及原告非享有「培利他命」註冊商標專用權之人， 為原告不爭之事實。是原告就日商該項POLYTAMIN 註冊商標， 無何權利影響之可言，已不待詞費。至原告之受刑事判決判處罪刑及經民 事判決命其賠償損害以及其呈請「保力多命」商標註冊之被核駁，固均因 日商該項註冊商標存在之關係，但原告係依法應受刑事制裁及負民事賠償 責任並其「保力多命」商標依法不得邀准註冊，不能謂原告有免負民刑事 責任及其「保力多命」商標呈請註冊有免被核駁之合法利益。原告就該「 保力多命」商標既無使用之權利及合法利益，自亦不能以日商已申請以「 保力多命」為其上開註冊商標之聯合商標，而謂原告對該註冊商標發生利 害關係。至謂日商該註冊商標如被評定無效，則原告仍得以「保力多命」 商標申請註冊，則屬將來可能發生權利之希望，尤非現已存在之權利利益 可比。原告執此數端主張其有利害關係，自非可採。

第一則 參加人將其因商標呈請註冊所生之權利，讓與利華○工九限公司，雖據稱 並非買賣行為，惟既係邀集友人投資組織該公司，而由參加人將該項權利 讓與公司，其為有償之契約行為，要可無疑。依民法第三百四十七條規定 ，亦應準用第三百五十條之規定，就其讓與之該項權利，負瑕疵擔保之責 任。原告「非肥皂」商標之許否註冊專用，既與參加人讓與之該項權利大 有影響，則其對於參加人自不能謂無利害關係，其因異議再審查仍被審定 核駁而提起訴願，尚難謂不合訴願法第一條之規定。 第二則 商品使用之商標，不問為文字、圖畫或其他符號所構成，凡合於商標法第 一條第二項所定特別顯著之要件，而無同法第二條各款所列之情形者，應 均得呈請註冊專用。本件原告呈請註冊之「非肥皂」商標，並無商標法第 二條各款所列之情形，為不爭之事實。其呈請註冊時，固即以「非肥皂」 商品列為使用「非肥皂」商標之指定商品，但查現行商標法 (指當時適用 之舊商標法) 並無不許以商品名稱作為商品本身之商標之規定，而在原告 使用「非肥皂」名稱以前，又未曾有任何人使用「非肥皂」三字為商品名 稱，其非屬商場上普通習用之商品名稱而屬原告所創始，應無可疑。以之 為商標名稱，即非不可生表彰商品之作用。且原告以之作為商標之「非肥 皂」三字，有其一定之字體、顏色 (紅色) 及排列方式，自不能謂不合於 商標法第一條第二項所定特別顯著之要件。

關於商標案件之訴願期間，依商標法 (四十七年十月二十四日修正公布前 之舊法) 第二十七條第二項之特別規定，為六十日。本件參加人為強胃散 商標被撤銷事件提起訴願一案，經濟部所為之原決定，係四十四年十二月 二十日發交中央標準局。原告處於利害關係人之地位，既未收受原決定書 之送達，其提起再訴願之法定期間，參照司法院院字第一四三○號之解釋 ，應自其實際知悉時起算。查原告係於四十五年七月十六日閱覽中央標準 局卷宗，此時自必知悉訴願決定之內容，依此起算其再訴願之期間，原告 遲至同年十月二十二日始行提起再訴願，顯已逾期。

（一）商標法第二十九條規定得請求評定之事項，有法定之限制，如原非 依該條規定請求之事項，而竟依評定程序予以評決，則唯一之結果 ，應祇為請求不成立，否則其程序即屬違法。本件非請求評定事件 ，被告官署適用評定及再評定程序，既有錯誤，訴願及再訴願決定 亦未予糾正。原告雖未指摘及此，但既表示不服，而法定程序屬於 職權注意之事項，應由本院一併予以撤銷，仍由主管商標註冊事務 之被告官署對其呈請撤銷之主張，查明實際情形，另為合法之處分 。 （二）商標法第十八條第一項第一款關於撤銷之規定，商用於已經註冊而 有自行變換或加附記以圖影射而使用之情形，第二十六條第三項關 於撤銷之規定，適用於已經審定尚未註冊而有自行變換或加附記以 圖影射而使用之情形。此項撤銷，均應以處分書為之。對於此項撤 銷之處分，依第十八條第四項，及第二十七條第二項，均得於六十 日內依法提起訴願，與請求評定事項適用評定再評定之程序者不同 。 （本則判例要旨不再援用）

商標呈請人於呈請商標註冊被再審查核駁後，依商標法第二十七條第二項 之規定，自可於限期內提起訴願。至同法第二十六條所稱之聲明異議，係 指對於他人呈請商標註冊之審定而言。若自為商標呈請人，因不服再審查 之審定而提起訴願，自不以對於他人呈請之審定未依限聲明異議而受限制 。

商標在未註冊以前，概屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得專用權。 其審定公告，不過達到註冊之過程，在此期間內如利害關係人另以與他人 審定商標相同或近似之商標呈請註冊，並同時根據商標法第三條前段規定 ，以自己商標實際使用在先而未中斷為理由，對他人之審定商標提出異議 ，自應依異議程序及同法第三條為實質上之審查，而定准駁。

構成商標之圖形文字總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上苟易發生 混同誤認者固屬近似若其主要部分於異時異地各別觀察無論在外觀上名稱 上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時亦係近似而其附屬部分之有無顯著 差異則非所問

商標之是否近似應就兩商標隔離觀察有無混同或誤認之虞以為斷

商標在未註冊以前概屬準備註冊之程序必須至實行註冊之日始取得專用權 在專用權尚未取得之時即商標法施行細則第三十九條所謂未經辦結於商標 法修正施行後凡未經辦結之件應適用修正之商標法

兩商標就通體觀察雖不無差異而其主要部分為文字讀音易滋混同或誤認者 仍不能謂非近似之商標

商標之是否近似應就兩商標隔離觀察有無混同誤認之虞以為斷若兩商標之 圖形文字等主要部分及其聯合式大致相同致隔離觀察使人易於誤認者即不 得謂非近似

構成商標之圖形若隔離觀察其兩商標之主要部分足以發生混同或誤認之虞 縱其附屬部分外觀殊異亦不得謂非近似之商標

(一) 商標自註冊之日起由註冊人取得專用權後他人不得於同一商品以相 同或近似之商標呈請註冊所謂近似係指總括其全部分以隔離的觀察 而有混同或誤認之虞者而言 (二) 原告在再訴願程序中係屬利害關係人依法無必為送達決定書之明文

構成商標之圖形文字若隔離觀察其兩商標之主要部分足以發生混同或誤認 之虞縱其附屬部分外觀殊異亦不得謂非近似之商標

商標法第一條第三項載商標所用之文字包括讀音在內等語是兩商標名稱之 文字讀音相類足以發生混同誤認之虞者仍不得不謂為商標之近似

依司法院院字第八四七號解釋商標法第十九條第四項 (現行法第十八條第 四項) 第二十八條第二項 (現行法第二十七條第二項) 第二十九條第一項 (現行法第二十八條第一項) 第三十六條 (現行法第三十五條) 所定乃就 不服撤銷處分等項對於訴願法第五條 (現行法第四條) 所定之提起訴願期 間而設之特別規定等語而訴願法第五條第一項規定之意義顯係包括提起再 訴願之期間則上開商標法各條所列得於六十日內依法提起訴願之特別規定 自亦應包括再訴願在內為當然之解釋