刑事訴訟法第四百四十一條之審判違背法令，包括判決違背法令及訴訟程 序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前 者在理論上雖可分立，實際上時相牽連。第二審所踐行之訴訟程序違背同 法第三百七十九條第七款、第二百八十四條之規定，固屬判決前之訴訟程 序違背法令。但非常上訴審就個案之具體情形審查，如認判決前之訴訟程 序違背被告防禦權之保障規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯 然於判決有影響者，該確定判決，即屬判決違背法令。案經上訴第三審， 非常上訴審就上開情形審查，如認其違法情形，第三審法院本應為撤銷原 判決之判決，猶予維持，致有違誤，顯然影響於判決者，應認第三審判決 為判決違背法令。

被告因搶劫案件，經台灣高等法院判處有期徒刑十五年，被告不服提起上 訴，本院以其違背刑事訴訟法第三百七十七條之規定，不得提起第三審上 訴，乃依同法第三百九十五條前段規定認其上訴為不合法，予以駁回，此 項程序上之判決，與實體上具有既判力之確定判決有別。是被告縱有現役 軍人身分，普通法院對之無審判權，但其受理訴訟違法者應為第二審之確 定判決，而非本院上開之程序判決，非常上訴意旨既未就本院駁回上訴之 程序判決指摘有何違法，而受理訴訟當否等屬於第三審得依職權調查之事 項，又以先有合法之上訴為前提，本院上開程序判決自無從逕行進入職權 調查，上訴人對之提起非常上訴，即難認為有理由。

原審判決所採用之某種證據，曾否經提示辯論，雖專以原審審判筆錄為證 ，但此項提示辯論，僅與事實之判斷資料有關，如當事人認為此並非所應 爭執之關鍵，而未於第三審上訴理由內加以指摘者，第三審法院依刑事訴 訟法第三百九十三條規定，不宜以原審審判筆錄並無關於該證據曾經提示 辯論，向被告宣讀或告以要旨之記載，而認原審判決有同法第三百七十九 條第十款之違法，如原審判決別無撤銷原因，則本院所為上訴駁回之判決 既不違背刑事訴訟法第三百九十三條前段之規定，自不發生審判違背法令 之問題。

告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認。

（一）縣司法處辦理訴訟補充條例第九條載稱，縣長因告訴、告發、自首 或其他情事，知有犯罪嫌疑或由司法警察官移送者，應即偵查犯罪 及證據，第十二條第一項載稱，縣長偵查案件，認為應行起訴者， 填明移送片送致審判官辦理各等語，是縣司法處審判官受理刑事公 訴案件，以由縣長偵查起訴移送辦理者為限。本件告訴人以被告擅 殺人命等情，在縣司法處具狀告訴，未經縣長偵查起訴，竟由該處 審判官受理為第一審判決，按之前開規定及同條例第一條，刑事訴 訟法第二百四十七條各規定顯有違背，原審對於第一審違法受理部 分，不予糾正，撤銷判決後，仍就實體上而為判決，自屬無可維持 ，上訴意旨雖未指摘及此，但受理訴訟之當否，係第三審得以職權 調查之事項，自應由本院將原判決關於上訴人等罪刑部分撤銷，以 資糾正。 （二）縣司法處辦理訴訟補充條例第九條載稱，縣長因告訴、告發、自首 或其他情事，知有犯罪嫌疑或由司法警察官移送者，應即偵查犯罪 及證據，第十二條第一項載稱，縣長偵查案件，認為應行起訴者， 填明移送片送致審判官辦理各等語，是縣司法處審判官受理刑事公 訴案件，以由縣長偵查起訴移送辦理者為限。本件告訴人以被告擅 殺人命等情，在縣司法處具狀告訴，未經縣長偵查起訴，竟由該處 審判官受理為第一審判決，按之前開規定及同條例第一條，刑事訴 訟法第二百四十七條各規定顯有違背。

第三審法院就原審對於確定事實援用法令之當否，得依職權調查，刑事訴 訟法第三百八十五條第四款著有明文，第二審判決之適用法則，既應以該 判決所確定之事實為基礎，如原審並未將被告之犯罪事實明確認定，遽為 有罪之裁判，則其援用之法令，與所認定之事實，顯不相符，原判決即屬 用法不當，上訴意旨雖未指摘及之，第三審法院仍應以職權將其撤銷。

（一）上訴人之過失傷害人，係告訴乃論之罪，被害人並未依法告訴，雖 與其殺人未遂有牽連犯關係，而該罪既欠缺訴追條件，仍不應予以 受理，原審乃以之與殺人罪依刑法第五十五條處斷，自係違誤。 （二）上訴人之過失傷害人，係告訴乃論之罪，被害人並未依法告訴，雖 與其殺人未遂有牽連犯關係，而該罪既欠缺訴追條件，仍不應予以 受理，原審乃以之與殺人罪依刑法第五十五條處斷，自係違誤，上 訴意旨對此並未指摘，應由本院依刑事訴訟法第三百八十五條第三 款以職權調查，予以糾正。