森林法第五十條所規範竊取森林主、副產物，搬運、寄藏、收買贓物或為 牙保者之各個犯罪態樣與刑法普通竊盜或贓物罪毫無差異，該法條本身並 無刑之規定，而係「依刑法規定處斷」，與刑法第三百二十條第二項竊佔 罪本身無刑之規定，而係「依前項 (竊盜罪) 之規定處斷」完全相同。竊 佔罪依竊盜罪之規定處斷，既為竊盜行為之一種，而列為刑法第六十一條 第二款之案件。同理森林法第五十條規定之竊取森林主副產物，搬運、寄 藏、收買贓物或為牙保者，自可認為即係刑法上之普通竊盜罪或贓物罪， 而為刑法第六十一條第二款或第五款之案件。

檢察官以被告犯裁判上一罪分別援用屬於刑法第六十一條之罪及不屬於刑 法第六十一條之罪之條文提起公訴，第二審法院若僅對其中屬於刑法第六 十一條之罪之部分予以判罪，至其非屬刑法第六十一條之罪之部分，因認 不構成犯罪而不另為無罪之諭知時，該有罪部分，既為刑法第六十一條之 罪，被告就此自仍不得上訴於第三審法院。 資料來源：最高法院判例要旨下冊（民國 16-92 年刑事部分）第 857 頁 最高法院民刑事裁判選輯 第 6 卷 1 期 948 頁

第一審檢察官雖係以加重竊盜之罪名起訴，但第二審檢察官提起第三審上 訴，仍應以其上訴所爭執之罪名，為非刑法第六十一條所列各罪之罪名， 始得為之。本件依檢察官上訴書之所載，對於原審論處被告普通竊盜之罪 名，毫未爭執，僅就依法不得上訴第三審而與竊盜罪具有牽連關係之無故 侵入住宅部分，指摘原審就該部分未予判決 (實則欠缺追訴要件) ，難謂 已符合第三審上訴之法定要件。又告訴乃論之罪，係以有告訴權人提出合 法告訴為追訴之條件，本件被告無故侵入住宅部分，既未經被害人合法提 出告訴，自屬欠缺追訴之要件，則檢察官就竊盜之犯罪事實起訴，其效力 應不及於無故侵入住宅部分，自無審判不可分原則之適用。原審就欠缺追 訴要件之無故侵入住宅部分，未併為審判，自無上訴意旨所指已受請求之 事項未予判決違法之可言，該部分因非起訴效力之所及，原判決理由對此 原毋庸加以說明，亦與所指理由不備之違法不相當。

刑法第六十一條第二款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法 院。上訴意旨，雖謂伊等在第二審業已爭執係屬搶奪罪名，即得提起第三 審上訴云云，惟查刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益 起見請求救濟者，始得為之，原審認屬罪名較輕之竊盜，上訴人主張為較 重之搶奪，顯於為自己利益請求救濟之旨相違，其上訴自非合法，應予駁 回。

被告被訴連續侵占會款及支票之事實，雖應成立刑法第三百三十五條第一 項之普通侵占罪，屬於刑法第六十一條第三款所列之案件，原不得上訴於 第三審法院，惟本院認該侵占罪與所犯偽造有價證券罪具有方法結果之牽 連關係，應從一重之偽造有價證券罪處斷，則檢察官既對該重罪即偽造有 價證券罪提起上訴，基於上訴不可分之原則，該輕罪即侵占罪亦應視為上 訴，而不受上開規定之限制，從而本院對於該侵占罪部分，自應併予審判 。 (按原判決係分別論科)

第二審開始再審之裁定確定後，再審前之二、三兩審判決即失其效力，法 院依其審級之通常程序更為審判，對於再審判決得否上訴第三審法院，亦 應以再審判決及第一審判決與檢察官起訴書適用法則之情形而定，不能再 以已失效之二、三兩審判為準。

上訴人所犯刑法第三百四十九條第一項之贓物罪，依同法第一百三十四條 加重其刑二分之一後，其法定本刑已伸長至四年六月以下有期徒刑，而非 同法第六十一條第一款上段所列之案件，自不受不得上訴於第三審法院之 限制。

上訴人以被告等串通偽造債權，簽發支票，通謀意圖不法之所有，明知為 不實之事項，以詐術矇准法院發給支付命令等情提起自訴，係認被告等觸 犯刑法第二百十四條使公務員登載不實之事項於公文書，及第三百三十九 條詐欺之罪名，縱其自訴狀內引用刑法第二百十三條條文，但與其所訴事 實顯不相符，自應以其所訴事實應適用之法條為準，不受上項誤引之法條 所拘束，而刑法第二百十四條及第三百三十九條之罪，均屬同法第六十一 條之案件，依刑事訴訟法第三百六十八條 (舊) 之規定，即不得上訴於第 三審法院。

檢察官在原審言詞辯論終結前，未就起訴法條有所爭執，即按確認之事實 又非顯然不屬於刑法第六十一條之案件，即經原審判決，即不得上訴於第 三審法院。

刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，雖屬同法第六十一條第一款之案件 。經第二審判決後不得上訴於第三審法院，惟公務員假借職務上權力而犯 同法第二百七十七條第一項之罪，依同法第一百三十四條即應加重其刑， 即不受刑事訴訟法第三百六十八條之限制。

自訴人以不屬於刑法第六十一條之罪提起自訴，經該管第二審法院變更起 訴法條改以同條之罪判決者，被告主張應受無罪之宣告，對於第二審判決 不得上訴於第三審法院。

刑法第二百七十七條第一項之犯罪，如依刑法分則加重結果，其最重本刑 超過三年以上有期徒刑時，即非同法第六十一條第一款前段之案件，不受 刑事訴訟法第三百六十八條不得上訴第三審之限制。經原審認為上訴人具 備累犯條件，應依刑法總則第四十七條加重其刑二分之一，既非依刑法分 則加重，縱使加重結果最重本刑超過三年以上有期徒刑，仍不失為同法第 六十一條第一款前段之案件，經第二審判決後不得上訴第三審法院。

刑法第六十一條第二款至第五款所定係以罪為標準，注重在罪，與第一款 前段所定以刑為標準，注重在刑者不同，因之原屬第一款前段所定本刑為 三年以下有期徒刑之案件，因刑法分則條文加重之結果，其最重本刑超過 三年有期徒刑時，即非該款前所列之案件，自不受刑事訴訟法第三百六十 八條之限制，其因總則條文加重則否，至第二款至第五款之罪，則縱因分 則條文加重至五年以上時，亦仍無上訴於第三審法院之餘地。

是否係刑事訴訟法第三百六十八條所謂刑法第六十一條所列各罪之案件， 並不以第二審判決時所適用之法條為唯一標準，如起訴時非刑法第六十一 條所列之罪，當事人對於第二審認為係該罪之判決復有爭執者，即非所謂 刑法第六十一條所列各罪之案件，不受不得上訴於第三審法院之限制。

所得稅暫行條例第十九條規定，隱匿不報或為虛偽之報告者，除科以二十 元以下之罰鍰外，並得移送法院科以漏稅額二倍以上五倍以下之罰金，其 情節重大者，得併科一年以下有期徒刑或拘役云云。是依該條移送法院後 之處罰，係屬刑法上之刑罰，且為同法第六十一條第一款前段之案件，則 依該條例第十九條所為之科刑判決，依刑事訴訟法第三百六十八條之規定 ，自不得上訴於第三審法院。

刑事訴訟法第三百六十八條所謂刑法第六十一條所列各罪之案件，依本院 最近見解，係指此項案件經第二審判決後，當事人對於其罪名並無爭執者 而言。若當事人就此尚有爭執，而其所爭者，復非刑法第六十一條之罪， 即不得以第二審判決為刑法第六十一條所列之罪，遂認為不得上訴於第三 審。

（一）數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準，定其應執行之刑 ，為刑法第五十一條所明定，所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言 ，觀於同條第八款規定，宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間 執行之，足徵無論主刑、從刑，非依其所犯各罪分別宣告，即無所 據以定其應執行之刑，第一審判決既認上訴人所犯連續侵占與連續 詐財二罪應予併罰，而其諭知各罪之刑，並未宣告從刑，乃忽於定 執行刑時，諭知褫奪公權二年，於法顯失所據，原審未予糾正，殊 非合法。 （二）刑法第六十一條各款所列之案件，除第一款前段係以刑為標準外， 其第二款至第五款均係以罪為標準，不因其有法定加重原因而有異 ，上訴人詐欺部分，雖經原審依其他法條加重，而其所犯刑法第三 百三十九條之罪，既合於第六十一條第四款之規定，依刑事訴訟法 第三百六十八條，即不得上訴於第三審法院。

上訴人前以被告等同至伊家打壞水缸鐵鍋等物，隨將其扭住棍擊成傷，並 上樓搶奪其所有之田契文件等情，提起自訴，所訴如果屬實，則其間之毀 損、傷害、搶奪各行為，即不無成立實質上一罪或裁判上一罪之關係，原 審雖就各行為分別裁判，其毀損及傷害罪名且在不得上訴於第三審之列， 但搶奪既可提起第三審上訴，依審判不可分之原則，其餘兩罪，自亦可上 訴於第三審法院。

上訴人自訴被告侵占款項之事實，係成立刑法第三百三十五條第一項普通 侵占罪，屬於刑法第六十一條第三款所列之案件，既經第二審判決諭知免 訴，依法不得上訴於第三審法院，上訴人上訴書狀內雖稱伊係根據刑法第 三百三十六條第二項業務侵占罪提起自訴，但上訴人所訴之犯罪事實既為 普通侵占，顯係刑法第六十一條第三款所列之案件，不因上訴人所據以起 訴之法條如何，而有所變更，案經第二審判決，即仍不得向第三審上訴。

刑法第三百零四條之最重本刑雖為三年有期徒刑，惟公務員假借職務上之 權力、機會或方法而犯之者，依同法第一百三十四條係在必須加重之列， 實與伸長法定本刑無異，同法第六十一條第一款前段既以最重本刑為條件 ，則其因加重本刑而非三年有期徒刑以下之刑時，即不屬於該款前段所列 之案件，自不受刑事訴訟法第三百六十八條之限制。

刑法第二百八十條載，對於直系血親尊親屬犯第二百七十七條之罪者，加 重其刑至二分之一，係明示必應加重處罰，並非得由法院自由裁量，仍具 有法定刑之性質，其加重結果最重本刑既已超過三年有期徒刑，即非同法 第六十一條第一款前段所列之案件，不應受刑事訴訟法第三百六十八條之 限制。

不得上訴於第三審法院之罪與得上訴之罪為牽連犯，而以不得上訴之罪為 重，得上訴之罪為輕，雖依刑法第五十五條從不得上訴之重罪論科，惟其 牽連之輕罪，原得上訴，而牽連犯罪之上訴又不可分，則對於該重罪亦應 認為得上訴於第三審法院。

刑法第二百七十七條第一項法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或一千元 以下罰金，係同法第六十一條第一款前段所列之案件，被告因傷害人之身 體，雖經檢察官以刑法第二百七十七條第二項起訴，但第二審法院既變更 起訴法條，依同法第二百七十七條第一項判處罪刑，則被告提起第三審上 訴，即非合法。

犯刑法第三百三十九條之詐欺罪者，依刑法第六十一條第四款及刑事訴訟 法第三百六十八條之規定，經第二審判決後本不得上訴於第三審法院，縱 犯罪在刑法施行以前，判決在其施行以後，因刑法上之加重原因適用同法 第二條第一項但書比較新舊法之重輕，而依舊刑法第三百六十三條第一項 處斷，但其罪質仍與刑法第三百三十九條相當，苟第一審判決已在法院組 織法施行以後，仍應在限制第三審上訴之列。

本件原判決依刑法第一百五十三條第一款論處上訴人罪刑，雖該條最重主 刑為二年有期徒刑，與同法第六十一條第一款前段之規定相符，但原審受 理此案係依第一審訴訟程序，並未經第二審判決，自不受刑事訴訟法第三 百六十八條之限制。

原判決既認上訴人所犯毀損門鎖與妨害人行使權利兩罪，有牽連犯關係， 依刑法第七十四條後段從一重處斷，則輕罪之法定最重本刑縱為一年有期 徒刑，與刑事訴訟法第三百八十七條所定不得上訴於第三審法院之案件相 當，但牽連犯具有不可分之性質，當事人對於重罪提起上訴時，其輕罪之 上訴亦不受上開規定之限制，第三審法院對於輕罪部分，自應併予審判。

刑事訴訟法第三百八十七條所謂初級法院管轄案件，係指被告所犯之罪應 屬初級法院管轄者而言，與該案件是否因牽連關係而歸上級法院併案受理 之問題無涉。

不得上訴於第三審之案件，即以第二審為終審法院，若第二審為無罪判決 ，檢察官或自訴人仍不得為被告不利益而提起上訴。

對於法律規定不得上訴於第三審之案件，而提起上訴者，自屬違背法律上 之程式。

初級法院管轄案件，其最重本刑為一年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之 罪者，經第二審判決後，不得上訴於管轄第三審法院，在刑事訴訟法第三 百八十七條著有明文，至法定本刑為一年以下有期徒刑併罰金之案，雖未 經列入，但罰金刑依刑法第四十九條及第五十一條第一項各規定，既較有 期徒刑為輕，則縱令併科罰金，仍應以其最重本刑之有期徒刑為標準，認 為不得上訴，自屬當然之解釋。