民事訴訟法第四百九十六條第二項既規定，同條第一項第七款至第十款情 形，以宣告有罪之判決已確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不 足者為限，得提起再審之訴。是同條第一項但書所謂，當事人已依上訴主 張其事由或知其事由而不為主張，就第七款至第十款所列情形而言，應包 括同條第二項之要件在內。