商標法第三條第一項所稱「實際使用」，係指自己申請註冊之商標在申請 前已有使用之事實，且須在他人商標申請註冊前已實際使用者而言。原告 之「紅嬰及圖樣」商標，雖據檢附該項商標圖樣之商品向衛生主管機關申 請查驗許可，但非行銷於市面，既不能認為其於利害關係人之「紅嬰兒AN YIEN ERH 」商標申請註冊前即已實際使用，則縱令利害關係人之商標於 申請註冊時尚未使用，原告亦無從援引首開規定而主張應許其申請在後之 「紅嬰及圖樣」商標註冊。

依商標法施行細則第一條至第三條之規定，申請商標註冊，有其一定之程 式，原告異議書中雖有請求准其「七星及圖」商標註冊之附言，但既非商 標註冊申請書，亦未附送商標圖樣及印板等必要之附件，自不能認其已為 註冊之申請。

二人以上於同一商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准在中華 民國境內實際最先使用並無中斷者註冊。其申請前均未使用或孰先使用無 從證明時，得准最先申請者註冊，固為商標法第三條第一項所明定。惟此 規定之適用，當以二人以上相同或近似之商標，均無同法第二條各款之情 形，為其前提。如有該條所列各款情形之一，則根本不得作為商標申請註 冊；自不問其使用或申請之先後，否則仍得依同法第二條規定，撤銷審定 或評定註冊無效，徒滋紛擾，自非立法之本意。

黃○壽製藥廠以「猴○牌及圖」商標申請註冊時，原告之「仙○牌」商標 僅已經審定公告而尚未經核准註冊，原告之異議，自無適用商標法第二條 第十二款規定之餘地。被告官署當時依據同法第三條之規定而為審定，顯 無不合。復查原告申請註冊在先並經審定公告之「仙○牌」商標，係以綠 白兩色襯底，中央繪有一黑色圓圈，其中再繪一紅色之桃，其桃左右兩邊 襯托綠葉各一瓣及綠色梗一枝，而黃○壽製藥廠申請註冊之「猴○牌及圖 」商標，為兩猴合抱一桃，所施顏色為全部墨色，不惟兩者意匠設色不同 ，而圖形構成又差別顯著，即以兩商標名稱而論，雖其間「桃」字相同， 但「仙」與「猴」之讀音大異，兩者之字數亦迥然有別，以隔離的觀察， 無論在外觀上、名稱上或觀念上，均難謂有混同誤認之虞，其非近似，至 為明顯，即不發生商標法第三條規定所謂二人以上於同一商品，以相同或 近似之商標各別申請註冊之問題。

二人以上於同一商品以相同或近似之商標各別呈請註冊時，依舊商標法第 三條前段之規定，固應准在中華民國境內實際最先使用並無中斷者註冊； 但其呈請前孰先使用無從確實證明時，得准最先呈請者註冊，亦為同條中 段所明定。原告於四十三年一月二十一日呈請註冊之「金○」商標，與參 加人於同年四月五日呈請註冊之「金○牌」商標，均係使用於同一商品， 經本院就卷證審查，認為原告與參加人雙方，均難確實證明其於申請前在 中華民國境內孰先使用該項商標，依照首開舊商標法第三條中段之規定， 自應准最先呈請之原告「金○」商標註冊。

凡二人以上同一商品以相同或近似之商標各別申請註冊時，依商標法第三 條第一項前段規定，固應准在中華民國境內實際最先使用並無中斷者註冊 ；但前項在中華民國境內實際最先使用已逾一年未為商標申請註冊時，則 應由最先申請者註冊，同條第二項亦規定甚明。本件參加人之「圓○及圖 商標」雖實際使用在先，惟在中華民國境內使用已逾一年而未依法申請註 冊，依照上開商標法之規定，自應由原告最先申請之「圓○」商標註冊。

商標經審定登載於商標公報後，利害關係人，如有異議，依商標法第二十 四條第一項規定，固得於六個月內，提出申請，惟所謂利害關係人，自係 指該審定商標對其現尚存在之權利或合法利益有影響關係者而言。原告就 參加人經奉審定使用於藥品類中藥之仙桃牌保血平丸商標，提出異議，主 張其奉審定使用於同類中藥商品之仙桃及圖商標，實際使用在先，惟查原 告該項仙桃及圖商標之審定，已因本院五十二年判字第一三三號判決而被 確定撤銷，不復存在。是原告於本件異議及爭訟程序進行中，已喪失其申 請註冊之狀況。無復有商標法第三條所規定二人以上各別申請註冊之情形 ，不發生孰先使用或孰先註冊之問題，亦即無違反該條規定之可言。尤其 原告之商標審定已被撤銷，原告對於系爭之仙桃牌商標，不復有利害關係 ，應無提出異議申請之餘地。

對於註冊商標之評定，除由審查人員提請評定外，僅利害關係人始得申請 評定之，此觀乎商標法第二十七條之規定，殊為明白。所謂利害關係，自 係指對現尚存在之權利或合法利益有影響關係者而言。原告請求評定三星 廠之「六○鐘」註冊商標為無效，在其請求評定當時或最低限度在評定程 序中，原告「五○鐘」商標之審定，既因另案訴願決定確定，已由被告官 署公告撤銷其審定，則當初原告之呈請註冊案，已不存在，即無商標法第 三條所規定二人以上於同一商品以相同或近似之商標各別申請註冊之情形 ，不發生孰先使用或孰先申請註冊之問題，亦即無違反該條規定之可言。 尤其原告之商標審定已被撤銷，對系爭商標「六○鐘」之註冊，不復有利 害關係，已無請求評定之資格。原處分評定其請求不成立，於法自無違誤 。

（一）按現行商標法第二條第十二款前段所謂相同或近似於他人同一商品 ，同類商品或雖非同類而性質相同或近似之商品之註冊商標，係指 申請商標註冊當時已有他人該項註冊商標之存在者而言。本件原告 就其「非○皂」商標申請註冊當時，參加人之「非○皂」商標雖據 申請註冊而尚未完成註冊，越二年以後始經准予註冊，不能謂原告 申請註冊當時，已有參加人該項註冊商標之存在，上開條款之規定 ，固無可適用。惟原告申請註冊之「非非皂」商標，與參加人之「 非○皂」商標，兩商標名稱三字內第一字及第三字完全相同，其中 間一字讀音亦屬相類，其為近似，實屬無可爭辯之事實。而參加人 早在四十二年一月即開始產銷清潔劑商品，同年六月即使用「非○ 皂」為其商標申請註冊，至四十四年原告以「非○皂」申請註冊時 ，參加人之「非○皂」商標雖尚未經完成註冊，但其廣泛行銷臺灣 各地，要已屬世所共知之標章。按同條第八款所謂世所共知，僅須 申請註冊之區域一般所共知，其標章已使用之年數，並無限制。而 其標章已否註冊，亦所不問岨亦無商品種類之限制，原處分不許原 告以「非○皂」商標註冊，於法顯無違誤。 （二）依現行商標法施行細則第四十條之規定觀之，在商標法於四十七年 十月二十四日修正公布施行以前呈請商標註冊而未辦結之案件，在 商標法修正公布施行以後，即應適用修正後之現行商標法第一條至 第三條之規定，以決定其能否註冊。

商標法第三條第一項前段所謂二人以上於同一商品以相同或近似之商標各 別申請註冊時，應准在中華民國境內實際最先使用並無中斷者註冊云云， 係指各人申請註冊，均尚未依同法第二十四條程序實行註冊之商標而言。 若相同或近似於他人同一商品、同類商品、或雖非同類而性質相同或近似 之商品之已註冊商標，則依同法第二條第十二款規定，根本不得作為商標 申請註冊。自無再以最先使用為詞，而主張應准其申請註冊。

原告出品之仙○牌保血平丸，行銷於市面，既在參加人使用仙○商標之先 ，至今並未中斷，而原告自其最先使用之時起至申請註冊之時，又未逾一 年，依商標法第三條之規定，自應准原告之仙○牌商標註冊。至其申請註 冊是否在參加人申請商標註冊之前，則可不問。

（一）本件原告之異議及參加人之申請註冊，均在商標法修正以前而程序 均未終結，固應適用修正後之商標法以為衡斷。惟查原告之前門牌 圖案商標，於商標法修正公布施行前業以之為已註冊前門牌商標之 聯合商標而申請註冊，參照修正後之商標法施行細則第四十一條之 規定，自無適用修正後之商標法第三條第二項之餘地。 （二）凡二人以上於同一商品以相同或近似之商標各別申請註冊時，應准 在中華民國境內實際最先使用並無中斷者註冊，其申請前均未使用 或孰先使用無從確實證明時，得准最先申請者註冊，為商標法第三 條第一項前段所規定。是其中一人如能證明其使用在先並無中斷， 另一人縱令申請註冊在先，仍應歸實際最先使用並無中斷者註冊， 應屬當然之解釋。參加人之石門牌商標與原告之前門牌圖案商標， 其圖形構造及文字排列方式，均屬相同，所施顏色，釘帽同屬紅色 ，而其餘亦屬近似，文字均屬三字，僅首一字不同，兩者隔離觀察 ，殊不能謂無使人混淆誤認之虞。又兩者之內容構成，文字與圖案 並重，亦殊難謂商標名稱之文字為其主要部分而圖案為無關重要之 部分。原告以其前門牌圖案商標為其已註冊之前門牌之聯合商標申 請註冊，此項前門牌圖案商標既在中華民國境內實際上較參加人之 石門牌商標早先使用且未中斷，而兩商標又屬近似且使用於同一商 品，按之首開商標法規定，自應准原告註冊。

二人以上於同一商品，以相同或近似之商標，各別呈請註冊時，應准在中 華民國境內實際最先使用並無中斷者註冊。此在商標法第三條第一項前段 規定甚明。依此規定，應祇問有無實際使用在先並無中斷之事實，至其最 先使用該商標之商品製造行為，是否另有違反行政規章之情形，則屬別一 問題。

商標自註冊之日起，由該註冊人取得商標專用權，為商標法第十三條第一 項所明定。他人自不得以相同或近似於他人註冊商標，使用於同一商品， 呈請註冊，以侵害商標專用權。且依同法第二條第九款及第三條立法意旨 ，亦應解釋為商標經核准註冊，由註冊人取得商標專用權後，他人不得於 同一商品以相同或近似之商標呈請註冊，並經本院著有判例（二十三年度 判字第二九號）。

商標在未註冊以前，概屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得專用權。 其審定公告，不過達到註冊之過程，在此期間內如利害關係人另以與他人 審定商標相同或近似之商標呈請註冊，並同時根據商標法第三條前段規定 ，以自己商標實際使用在先而未中斷為理由，對他人之審定商標提出異議 ，自應依異議程序及同法第三條為實質上之審查，而定准駁。

聲請人所引大法官會議解釋 (釋字第二三號) ，其前半段所謂審查准駁之 實質標準，即以有無依商標法第三條呈請註冊而定。其後半段所謂如利害 關係人在他人審定公告期間內，另以與他人審定商標相同或近似之商標呈 請註冊，並以自己之商標實際使用在先而未中斷為理由，對他人已審定商 標提出異議，自應依異議程序及同法第三條辦理云云。一則曰呈請註冊， 再則曰依異議程序及第三條辦理，已說明依上述理由提出異議，須已有註 冊之呈請。此與本院判決 (四十二年度判字第八號) 所持見解，正復相同 。

第一則 他人之商號名稱，必須依法註冊後，始能主張專用之權利，否則縱未得其 承諾而以之作為商標，呈請註冊，該他人亦無請求撤銷之權，此在司法院 院字第一七八九號已有解釋明文。 第二則 主張商標之專用權，必須以依法呈請註冊為前提，此為商標法第一條所明 定。同法第三條所謂呈請，即呈請註冊之意。若未為呈請，即無主張最先 使用之餘地。參以司法院院字第一六四六號解釋末段所載若在他方商標公 告期間內為此呈請 (按即呈請註冊) 而亦以前項理由 (按即主張使用該商 標在先) 提起異議者，則應依異議程序辦理之旨，可知異議之提起，以使 用該商標在先並無中斷為理由者，若未呈請註冊，即無從依商標法第三條 之規定，以審查其使用之先後，其理甚明。 (本則判例要旨不再援用)

商標自註冊之日起就指定之商品由註冊人取得商標專用權後他人不得於同 一商品以相同或近似之商標呈請註冊乃該法第二條第九款及第三條當然之 解釋