刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，乃採行起訴 猶豫制度，於同法增訂第二百五十三條之一，許由檢察官對於被告所犯為 死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑 法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分 ，期間為一年以上三年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處 罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。其具體效力 依同法第二百六十條規定，於緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有同條第一 款或第二款情形之一，不得對於同一案件再行起訴，即學理上所稱之實質 確定力。足見在緩起訴期間內，尚無實質確定力可言。且依第二百六十條 第一款規定，於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，仍得以發 現新事實或新證據為由，對於同一案件再行起訴。本於同一法理，在緩起 訴期間內，倘發現新事實或新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第二百 五十三條之三第一項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件逕 行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。復因與同法第二百六十條所定應 受實質確定力拘束情形不同，當無所謂起訴程序違背規定之可言。

刑事訴訟法第四百四十一條之審判違背法令，包括判決違背法令及訴訟程 序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前 者在理論上雖可分立，實際上時相牽連。第二審所踐行之訴訟程序違背同 法第三百七十九條第七款、第二百八十四條之規定，固屬判決前之訴訟程 序違背法令。但非常上訴審就個案之具體情形審查，如認判決前之訴訟程 序違背被告防禦權之保障規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯 然於判決有影響者，該確定判決，即屬判決違背法令。案經上訴第三審， 非常上訴審就上開情形審查，如認其違法情形，第三審法院本應為撤銷原 判決之判決，猶予維持，致有違誤，顯然影響於判決者，應認第三審判決 為判決違背法令。

有罪判決確定後，檢察官發見為累犯，依刑法第四十八條規定，聲請更定 其刑，係以主刑漏未依同法第四十七條累犯加重其刑至二分之一為聲請之 範圍。至於，確定判決主文諭知之從刑及其他部分，例如沒收、緩刑、保 安處分等是，因非聲請更定之範圍，即令有違法之情形存在，如合於非常 上訴之條件者，應另以非常上訴救濟之，尚非可依更定其刑之裁定程序予 以救濟而將之撤銷。

提起非常上訴之判決所載理由矛盾致適用法律違誤者，為判決違法，如不 利於被告，即應將其撤銷，另行判決。

檢察官依戡亂時期竊盜犯贓物犯保安處分條例第七條，聲請免予繼續執行 被告之強制工作，自應僅就強制工作部分為免予繼續執行之裁定，乃原裁 定除諭知強制工作之處分免其繼續執行外，並諭知免其刑之執行確定，致 不能再就被告竊盜等罪所定應執行之刑予以執行，於法顯有違誤。

刑事訴訟法第三百七十一條所列各款情形，除第四款、第五款、第十二款 及第十四款之因理由矛盾致適用法令違誤者，係屬判決違法外，其餘均屬 訴訟程序違背法令。本件非常上訴，據刑事訴訟法第三百七十一條第十四 款規定，以原判決事實欄認定之事實，未於理由欄記載其憑以認定事實之 證據及理由，係屬判決不載理由，違背同法第三百零二條第一款之規定， 依上說明，自屬訴訟程序訴訟，衹應由本院將原審關於訴訟程序違法部分 撤銷，以資糾正。

本件第一審兼檢察官職務之縣長，對於被告某甲已於民國二十七年六月七 日填明移送片，追加起訴，此項移送片，按之縣司法處辦理訴訟補充條例 第十二條第一項規定，與刑事訴訟法第二百四十三條之起訴書有同一效力 ，原審對此追加起訴之移送片，漏未查悉，僅以同年五月十四日第一次之 起訴書未將某甲列入被告，誤認為未經起訴因而為不受理之判決，自屬違 背法令，非常上訴意旨對此指摘，洵有理由，惟查本件既係應為實體上之 審判，而誤為不受理之判決，其將來是否再行起訴，及應為實體判決之結 果如何，尚不可知，而諭知不受理後，則本件訴訟即因而終結，自難認其 違誤之不受理判決確於被告不利，本院僅應將其違法之部分撤銷，其效力 不及於被告。

刑法第三百五十四條之罪須告訴乃論，為同法第三百五十七條所明定，而 告訴乃論之罪，除本刑為七年以上有期徒刑以上之刑外，告訴人得於第一 審辯論終結前撤回告訴，該項案件如有撤回告訴之情形，法院應諭知不受 理之判決，此在刑事訴訟法第二百十七條第一項前段及第二百九十五條第 三款有明文規定。告訴人某甲告訴被告等毀損圍牆，經在偵查中撤回告訴 ，載明筆錄在卷，原確定判決認被告等係犯刑法第三百五十四條之罪，該 條所定本刑，並非七年以上有期徒刑以上之刑，既經告訴人在偵查中撤回 告訴，自應諭知不受理之判決，方為適法，乃原法院忽視上列法條，竟從 實體上為論罪科刑之判決，顯屬違背法令。此項違法判決顯於被告不利， 自應由本院將原判決關於該被告等罪刑部分撤銷，諭知不受理，以資糾正 。

據原確定判決所認定之事實，被告係觸犯刑法第一百二十二條之賄賂罪， 其所侵害者為國家法益，交付賄賂之某甲並非犯罪之被害人，於法不得提 起自訴，原確定判決不依刑事訴訟法第三百二十六條諭知不受理，乃據某 甲之自訴，處被告以詐欺罪刑，顯不合法，惟查賄賂罪雖較詐欺罪為重， 但原審對於應諭知不受理之案件，竟為科刑判決，即於被告顯有不利，自 應將原判決關於被告罪刑部分撤銷，另行判決。

推事就該案件曾執行檢察官之職務，原應自行迴避，而竟參與審判者，其 訴訟程序當然為違背法令。本件被告於被訴教唆重婚案內，經地方法院刑 庭發覺其有教唆誣告等情，送由同院某檢察官訊問後，諭知收押，記明筆 錄在卷，乃該檢察官於調任原審法院推事後，對於本案不自行迴避，仍參 與審判，顯屬違背法令，非常上訴意旨即非無理由，應將原審關於訴訟程 序違法之部分，予以撤銷。

初審判決認被告因其妻某氏拒絕同宿，於民國二十五年廢曆八月二十五日 晚乘該氏熟睡之際，用竹杆打其臂部，該氏奪斷竹杆，復拾木板打其後腰 ，經被告之母嬸等勸散，該氏負痛氣憤用酒泡宮粉服食，至天明毒發身死 ，是被告僅有毆傷其妻某氏之行為，至該氏之死，係由其本人服毒之偶然 的原因介入所致，與其傷害行為並無相當因果之聯絡，則被告對此死亡結 果自不應負責。初審判決謂某氏之服毒，係因被告毆打之刺激而起，竟依 刑法第二百七十七條第二項，論以傷害人致死罪刑，原覆判審不以判決更 正，竟為核准之判決，顯係違背法令，本件非常上訴，應認為有理由，至 原確定判決既於被告不利，自應予以撤銷，另行改判。

本件被告因不許自訴人在廳內置放布機，將其布機搗毀，自訴人之妻某氏 出而阻止，被告復將該氏毆傷，自訴人就被告傷害其妻部分，提起自訴， 固不合法，但對於被告毀損部分，並非不得提起自訴，原確定判決諭知毀 損部分之自訴不受理，顯屬違法，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將 其違法部分予以撤銷。

和誘未滿十六歲之男女，以略誘論，為刑法第二百四十一條第三項所明定 ，據原確定判決所認事實，被告意圖營利，誘未滿十六歲之幼女脫離家庭 ，縱令出於和誘，在刑法上仍應成立第二百四十一條第二項之略誘罪，且 事犯在舊刑法有效時期，依刑法第二條第一項但書，比較刑法第二百四十 一條第二項與舊刑法第二百五十七條第二項刑之輕重，亦以適用舊刑法為 有利於行為人，乃原判決誤認被告係犯刑法第二百四十條第三項之和誘罪 ，竟以該條項之法定刑比舊刑法第二百五十七條第二項為輕，適用刑法論 科，顯屬違法，惟原判決所適用之條文既非不利於被告，應由本院將其違 法之部分撤銷。

本件被告因犯違反兵役罪，經第一審判決，提起上訴後，原審法院定期審 理，填發傳票，令行地方法院送達被告，旋據呈復，謂路遠期近，送達困 難，將原票繳回，有該地方法院之呈文可考，是被告對於上項傳票並未收 到，即不得認為已受合法之傳喚，乃原審法院遽依刑事訴訟法第三百六十 三條規定，不待其陳述逕行判決，其訴訟程序實屬於法有違，上訴人於判 決確定後，據此提起非常上訴，洵有理由，應由本院將原審關於訴訟程序 違法之部分撤銷。 註：參閱九十一年六月十一日九十一年度第七次刑事庭會議決議。 【九十一年六月十一日九十一年度第七次刑事庭會議決議】 刑事訴訟法第三百七十九條第六款規定：「除有特別規定外，被告未於審 判期日到庭而逕行審判者。」第七款規定：「依本法應用辯護人之案件或 已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者。」其判決當 然違背法令。在通常上訴程序，當然得為上訴第三審之理由。在非常上訴 程序，刑事訴訟法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」，包括 原判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序 違背程序法之規定，與前者在實際上時相牽連。非常上訴審就個案之具體 情形審查，如認其判決前之訴訟程序違背上開第六、七款之規定，致有依 法不應為判決而為判決之違誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決，即 屬判決違背法令。本院二十九年二月二十二日刑庭庭推總會議關於非常上 訴案件之總決議案中決議六及四十一年台非字第四七號判例、四十四年台 非字第五四號判例，與本決議意旨不符部分，不再參考、援用。

一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，刑法第五十五條著有明文。被告等 雖共同毒殺丙、丁二人已遂，並毒殺戊、己二人未遂，但其置毒行為祇有 一個，即屬一行為而觸犯數罪名，自應從一重處斷，初判僅援用刑法第五 十五條條文，仍分別論被告等以兩個殺人既遂罪刑，兩個殺人未遂罪刑， 再從一重定為執行無期徒刑，自屬引律錯誤，罪有失入，原覆判審不依縣 司法處刑事案件覆判暫行條例第五條第一項第一款，為更正判決，乃認初 判錯誤之點與判決主旨無關，予以核准，自屬違法。本件非常上訴，應認 為有理由，原覆判之核准判決係於被告等不利，應由本院撤銷改判。

（一）刑事訴訟法第三百四十八條規定自訴人上訴者，非得檢察官之同意 ，不得撤回等語，是其撤回上訴，應得檢察官之同意，否則不生撤 回之效力。本件自訴人於第二審審理中當庭聲稱撤回上訴，依法自 應徵得檢察官同意，始能生效，乃原審並未履行此種程序，遽認其 上訴權因撤回上訴業已喪失，將其上訴駁回，自非適法，上訴人於 判決確定後，本此理由提起非常上訴，洵屬正當，但原判決既非顯 於被告不利，應由本院將原判決關於違法之部分撤銷。 （二）刑事訴訟法第三百四十八條規定自訴人上訴者，非得檢察官之同意 ，不得撤回等語，是其撤回上訴，應得檢察官之同意，否則不生撤 回之效力。本件自訴人於第二審審理中，當庭聲稱撤回上訴，依法 自應徵得檢察官同意，始能生效，乃原審並未履行此種程序，遽認 其上訴權因撤回上訴業已喪失，將其上訴駁回，自非適法。

縣司法處刑事案件覆判暫行條例第五條第一項第一款規定，事實明瞭，援 用法律錯誤，致罪有失入者，應為更正之判決，故初判於上開情形致罪有 失出者，即不得予以更正，自應依同條例第六條第一項為覆審之裁定。本 件初判認定被告等，於民國二十三年廢曆八月二十二日夜間結夥持械搶劫 商船，將船工甲殺傷投水斃命，又殺傷該船經理乙，劫取銅元衣物潛逃， 嗣於同年廢曆十月二十一日夜間，該被告等復結夥行劫丙家煙土銀錢等情 ，是其犯行既有二次，自不得置後之結夥強盜行為於不論，且初次所犯為 犯強盜罪而故意殺人及殺人未遂，亦非犯強盜罪而致人於死，乃初判僅論 以初次所犯一罪，並誤認為犯強盜罪因而致人於死，依刑法第三百二十八 條第三項處斷，顯係罪有失出，自應以裁定覆審，不得為更正之判決，乃 原審竟依縣司法處刑事案件覆判暫行條例第五條第一項第一款，第八條第 二款，為更正之判決，自屬違背法令，上訴人以此意旨，提起非常上訴， 為有理由，惟審核原確定判決不能認為不利於被告，祇應將其違法之部分 撤銷。

罰金易服勞役，以一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六個月 ，刑法第四十二條第二項著有明文。本件被告經原確定判決依刑法第三百 零四條第一項，處以罰金二百元，其諭知罰金易服勞役，不依照上開但書 規定，斟酌情形於不逾六個月之數額範圍內定其折算標準，乃以一元折算 一日，致折算結果，勞役期限超過六個月之限制，自屬違背法令，至原判 決所諭知易服勞役折算之標準，既不利於被告，應由本院予以撤銷，另行 判決。

民國二十一年頒布之大赦條例第一條規定，犯罪在中華民國二十一年三月 五日以前，其最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金者，均赦免 之等語，其效力不惟及於當時施行有效之刑法，即以後刑法有所變更而合 於該條所定之條件時，仍應適用。本件被告於民國二十年八月二十日夜間 將甲、乙兩人毆致普通傷害，事犯在大赦條例所定民國二十一年三月五日 以前，按照犯罪時法律，雖以其施用足以致死或重傷之方法而傷害人，係 成立舊刑法第二百九十四條第一項之罪，原不在赦免之列，但確定判決既 依裁判時法律，認為應依刑法第二條第一項前段適用刑法第二百七十七條 第一項論處罪刑，而刑法第二百七十七條第一項法定本刑又為三年以下有 期徒刑、拘役或罰金，與大赦條例第一條所定之條件完全相合，自應按照 上開條例，諭知免訴之判決，始為適法，乃原判決竟依同條例第二條，於 刑法第二百七十七條第一項本刑上減處有期徒刑四月，於法顯有違誤，原 判決既於被告不利，自應將其撤銷，由本院另行判決。

最輕本刑為五年以上有期徒刑之案件，未經選任辯護人者，審判長應指定 辯護人為其辯護，此在刑事訴訟法第三十一條第一項定有明文。本件被告 犯刑法第二百七十一條之殺人未遂罪，依該條所定最輕本刑為十年有期徒 刑，自屬應用辯護人之案件，乃被告既未選任辯護人，原審亦未指定辯護 人為其辯護，逕行審判，按照上開法條規定，顯係違法。

原確定判決僅於事實欄內載明被告明知某婦之款係偷竊而來，為之收藏， 而理由欄內則祇就某婦向被告店內購布一百餘元，及在被告處食宿各端， 加以敘述，而於其認定被告寄藏贓物所憑之罪證，以及認定之理由，均毫 未有所記載，按諸刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，其制作判決書之 程式，不得謂非違法，應由本院將原審關於訴訟程序之違法部分，予以撤 銷。

刑事訴訟法第一百八十九條規定，鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記 載必為公正誠實之鑑定等語，是鑑定人所為之鑑定，必須鑑定人已於鑑定 前依法具結，始得採為證據。原確定判決認定被告將某氏毆打致胎盤受傷 ，除採取某甲等之證言外，並以鑑定人某乙之鑑定為其所憑證據，查該鑑 定人並未依照上開規定於鑑定前具結，顯難認為合法之證據，原確定判決 竟採為認定事實之基礎，其採證之訴訟程序，不得謂非違背法令，應由本 院將該訴訟程序違法部分，予以撤銷。

（一）刑法第七十四條關於緩刑之宣告，凡受二年以下之有期徒刑、拘役 或罰金之宣告者，均包括在內，故判處二年以下有期徒刑併科罰金 之案件，如合於緩刑條件，且認為以暫不執行為宜而為緩刑之宣告 時，即應將徒刑與罰金一併宣告緩刑。 （二）刑法第七十四條關於緩刑之宣告，凡受二年以下有期徒刑、拘役或 罰金之宣告者，均包括在內，故判處二年以下有期徒刑併科罰金之 案件，如合於緩刑條件，且認為以暫不執行為宜而為緩刑之宣告時 ，即應將徒刑與罰金一併宣告緩刑。本件被告因連續犯業務上侵占 罪，經原確定判決處以有期徒刑二年、併科罰金四千五百元，乃僅 就徒刑部分宣告緩刑，將併科罰金除外，顯屬違背法令，且於被告 不利，應由本院將原判決關於緩刑部分撤銷，另行判決。

自訴人或被告在第二審經合法傳喚，無正當理由而不到庭，雖均得不待其 陳述逕行判決，但仍應經檢察官、自訴人一造之辯論程序，始得為之，此 徵諸院字第一六八一號解釋及刑事訴訟法第三百五十六條準用第三百二十 三條第二項之規定，至為明瞭。本件被告竊盜上訴一案，經原審指定審判 日期，一再傳喚被告及自訴人等均未到庭，原審乃以該當事人等既受合法 之傳喚，無正當理由而不到庭，遂不待經過自訴人或檢察官一造之辯論， 遽為實體上之判決，按諸上開說明，顯有未合，上訴人於判決確定後，認 為違法，提起非常上訴，洵屬有理由，自應將原審關於訴訟程序違法之部 分，予以撤銷。

被告等既係結夥多數人竊伐樹株，自已成立刑法第三百二十一條第一項第 四款之結夥三人以上竊盜罪，不屬同法第六十一條第二款所規定之案件， 第一審判決誤認被告等為觸犯該條款之罪，免除其刑，原確定判決仍予維 持，均屬違法，惟本件判決於被告等並無不利，祇應將其違法之部分撤銷 。

基於一個意思發動之行為，縱其結果觸犯數項罪名，仍應依刑法第五十五 條從一重處斷。據原確定判決認定事實謂，被告教唆三人侵入某氏家，強 搶衣物等件，並拉去其六歲女孩一口，是被告所教唆之罪，雖涉及刑法第 三百三十條第一項、第二百四十一條第一項之規定，但其犯罪係基於一個 意思發動之教唆行為，自應依刑法第五十五條第一重處斷，原確定判決竟 適用數罪併罰之例，分別論科，並基此定其應執行之刑，顯屬違法，原判 決既不利於被告，應由本院撤銷，予以改判。

法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百四十七條定有明文， 被告傷害部分始終未經起訴，原確定判決逕予科處罪刑，實屬違背法令， 此項判決顯於被告不利，應由本院將原判決撤銷，以資糾正。

被告所犯刑法上之普通傷害罪，依其罪質而論，雖屬得以提起自訴，但原 判決當時有效之舊刑事訴訟法第三百三十九條，已明示配偶間不適用自訴 規定，同法第三百四十三條第二款，亦明定不得提起自訴而提起者，應以 裁定駁回之，乃第一審不因自訴人係被告之妻，依上開法條駁回自訴，竟 就實體上而為判決，原確定判決於撤銷第一審判決後，復不就程序上予以 糾正，仍從實體上改判罪刑，自屬違法，至原判決應駁回自訴，而誤為實 體上之科刑判決，顯於被告不利，應予改判。

(一) 刑法第四十七條所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢，或受無期 徒行或有期徒行一部之執行而赦免後，五年內再犯有期徒刑以上之 罪，為其成立要件，若假釋中更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，衹 得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。被告前犯強盜案，經判 處罪刑，於假釋中復犯竊盜罪，既非執行完畢或執行一部而赦免後 再犯罪，自與累犯不符，原確定判決援用刑法第四十七條加重論科 ，顯屬違法，查原判決係不利於被告，應由本院撤銷另為判決。 (二) 假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，只得為撤銷假釋之原因 ，不適用累犯之規定，被告前犯強盜罪，經判處罪刑，於假釋中， 復犯竊盜罪，既非執行完畢或執行一部而赦免後再犯罪，自與累犯 不符。

刑法第三百二十一條第一項第一款之竊盜罪以夜間侵入為構成要件，倘侵 入而非夜間，即與該款要件不符，不能逕依該款處斷。據原確定判決認定 事實，被告等與甲為鄰居，民國二十四年七月十二日甲因水災鎖門他避， 被告等遂乘間侵入，竊去衣服銅器等件，並未認定侵入之時係在夜間，惟 當時越門行竊，仍應成立刑法第三百二十一條第一項第二款之罪，原判決 竟依同條項第一款論科，不免違誤，惟原判決於被告等並非不利，應由本 院祇將其違法部分撤銷。

(一) 被告前犯詐欺罪，經判處有期徒刑六月，宣告緩刑二年，於緩刑期 內又復共同行竊，固應構成刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，惟 被告前犯之詐欺罪，雖判處徒刑，但同時宣告緩刑，並未送監執行 ，自不能謂為累犯。 (二) 據原確定判決認被告前犯詐欺罪，經判處有期徒刑六月，宣告緩刑 二年，於緩刑期內又復共同行竊，固應構成刑法第三百二十條第一 項之竊盜罪，惟被告前犯之詐欺罪，雖判處徒刑，但同時宣告緩刑 ，並未送監執行，自不能謂為累犯，乃原判決竟依刑法第四十七條 規定，加重科刑，殊屬違法，且於被告不利，應由本院撤銷改判。

曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此在刑事訴訟法第二百九十四條第 一款定有明文。本件被告被訴架擄某甲、某乙兄弟勒贖部分，業經地方法 院於民國二十二年十二月十九日就其被訴另擄某丙勒贖部分諭知科刑時， 判決無罪確定在案，檢察官對於甲、乙被擄部分再行起訴，按照前開規定 ，應即判決諭知免訴，該法院復於民國二十四年三月二十五日判決，論罪 科刑，自屬違法，被告提起上訴後，原審不予糾正，仍予處罰，亦屬未當 ，上訴人於判決確定後，提起非常上訴，洵屬有理，本件原判決不利於被 告，應由本院撤銷改判。

刑法第四十二條第二項載，易服勞役，以一元以上三元以下折算一日，原 確定判決乃諭知以二日折算一元，顯然軼出法定標準以外，而於被告有所 不利，合予撤銷改判。

曾經判決確定之案件，不得再行起訴，否則法院應諭知免訴之判決。被告 等先由某甲以發掘墳墓向檢察官告訴，於提起公訴後，經諭知無罪判決確 定在案，嗣後某甲又以被告等毀損墳墓提起自訴，雖前次告訴指為發掘墳 墓，而提起自訴時則指為毀損，用語不同，而其內容既係對於同一被告及 同一事實而言，即仍屬同一案件，第一審並不依法諭知免訴之判決，竟分 別宣告被告等罪刑，迨被告等提起上訴，第二審復不撤銷改判，仍將其上 訴駁回，自屬違法，至原確定判決既係不利於被告，應由本院撤銷，諭知 免訴。

未經告訴或請求之案件，應諭知不受理之判決者，以告訴或請求乃論之罪 為限，其他非親告罪案件，不以被害人之告訴、請求為訴追條件，並無適 用之餘地。被告等傷害人致死，既非告訴乃論之罪，乃原確定判決竟謂被 告等均未經有告訴權人以其共同或幫助傷害指名告訴，援用當時有效之舊 刑事訴訟法第三百十八條第三款，諭知不受理之判決，殊屬違法，惟原判 決尚非於被告等不利，應僅將違法之部分撤銷。

判決除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之，此在刑事訴訟法第二 百條定有明文，同法第二百九十八條固為第二百條之特別規定，但以被告 經合法傳喚無正當理由不到庭者為限。本件被告甲、乙均未經過合法傳喚 ，原審竟不待其到庭逕行判決，其訴訟程序已屬違法，至原確定判決既認 定被告甲命乙開槍殺人，乃不按殺人論罪，竟依刑法第二百七十六條第一 項論處過失致人於死之罪刑，亦屬違背法令，雖犯罪在舊刑法有效時期， 舊刑法第二百九十一條第一項之刑，較刑法第二百七十六條第一項之刑為 輕，原判決不適用舊法，似於被告不利，惟以故意殺人之事實而按照過失 致人死之法條斷處，已因適用法則違法而致被告得有利益之判決，亦不在 非常上訴審應行改判之列，自應僅將原判決及訴訟程序違法之部分撤銷。 註：參閱最高法院九十一年六月十一日、九十一年度第七次刑事庭會議決 議。

被告甲係犯連續竊盜罪，乙係犯連續幫助竊盜之罪，原確定判決不分別適 用刑法第五十六條、第三百二十條第一項、第三十條論科，而適用同法第 三百三十九條第一項、第三十條處斷，顯屬違法，惟查竊盜罪之本刑雖較 詐欺罪為輕，但竊盜連續犯依法得加重其刑，於加重後互相比較，詐欺罪 又較連續竊盜為輕，原確定判決僅論處詐欺罪刑，即非不利於被告，自應 將其違法之部分撤銷，毋庸另行判決。

被告所犯詐欺罪之行為，在民國十四年九月一日業已完畢，依當時有效之 刑律第三百八十二條第一項及第六十九條第一項第四款規定，最重本刑為 三等有期徒刑，起訴權之時效期限為三年，自其犯罪行為完畢之日起算， 至十七年八月三十一日即行屆滿，且無舊刑法施行條例第十一條所示之情 形，其起訴權已因時效經過而消滅，自不能因舊刑法之施行而更予以論科 ，乃自訴人於民國二十三年十二月八日始提起自訴，原審不依法諭知免訴 ，而援舊刑法第三百六十三條第一項論罪科刑，洵屬違法。原確定判決既 係不利於被告，應由本院撤銷，另為諭知免訴之判決。

被告於判決前在押病故，判決書內既加以敘明，自應依刑事訴訟法第三百 十八條第五款，諭知不受理之判決，乃主文中諭知停止審判，自屬違誤。

就計算罪數錯誤之點而論，原判決雖似不利於被告，然就適用法則錯誤之 點而論，則強盜罪刑較搶奪罪刑為重，原判決結局仍非於被告不利，故本 院仍祇將原判決關於適用法則違法部分撤銷，毋庸另行判決。