檢察官於自訴案件之審判期日，既非必須出庭，而自訴人之上訴，又非得 檢察官之同意，不得撤回，則自訴人在審判期日，撤回上訴，而檢察官適 未出庭時，自可由法院於審判期日外，諮詢檢察官之意見。本件原審以自 訴人當庭撤回上訴時，檢察官並未出庭，無從得其同意，遽行判決，殊於 訴訟程序有違。

（一）刑事訴訟法第三百四十八條規定自訴人上訴者，非得檢察官之同意 ，不得撤回等語，是其撤回上訴，應得檢察官之同意，否則不生撤 回之效力。本件自訴人於第二審審理中當庭聲稱撤回上訴，依法自 應徵得檢察官同意，始能生效，乃原審並未履行此種程序，遽認其 上訴權因撤回上訴業已喪失，將其上訴駁回，自非適法，上訴人於 判決確定後，本此理由提起非常上訴，洵屬正當，但原判決既非顯 於被告不利，應由本院將原判決關於違法之部分撤銷。 （二）刑事訴訟法第三百四十八條規定自訴人上訴者，非得檢察官之同意 ，不得撤回等語，是其撤回上訴，應得檢察官之同意，否則不生撤 回之效力。本件自訴人於第二審審理中，當庭聲稱撤回上訴，依法 自應徵得檢察官同意，始能生效，乃原審並未履行此種程序，遽認 其上訴權因撤回上訴業已喪失，將其上訴駁回，自非適法。

（一）刑事訴訟法第三百四十八條及第三百二十二條第二項，僅規定自訴 人上訴，非得檢察官之同意不得撤回，暨檢察官對於自訴案件，得 於審判期日出庭陳述意見，並未限制檢察官於自訴案件必須蒞庭陳 述意見，及不得於審判期日外，因法院諮詢而同意自訴人之撤回上 訴。原判決以上訴人在第二審之審判期日，曾以言詞撤回上訴記明 筆錄，並於審判期日外，諮詢檢察官得其同意，已發生撤回上訴之 效力。乃上訴人撤回上訴後，又狀請仍准上訴，認為不合法，予以 駁回，於法並無違背。 （二）刑事訴訟法第三百六十三條之逕行判決，原屬任意規定，被告雖傳 未到庭而應否不待陳述逕行判決，法院有斟酌之餘地，且即使逕行 判決，亦非必為被告不利之裁判。