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大法官解釋

發文單位:
司法院
解釋字號:
釋字第 178 號
解釋日期:
民國 71 年 12 月 31 日
資料來源:
司法院大法官會議解釋續編(二)第 67 頁
司法院大法官解釋(二)(98年10月版)第 325-330 頁
解釋文:
刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事曾參與前審之裁判,係指同一推 事,就同一案件,曾參與下級審之裁判而言。
理 由 書: 按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法,以發現實體真實,俾 刑罰權得以正確行使為目的,為求裁判之允當,因有特殊原因足致推事執 行職務有難期公平之虞時,特設迴避之規定。其第十七條第八款所定:推 事曾參與前審之裁判者,應自行迴避,不得執行職務,乃因推事已在下級 審法院參與裁判,在上級審法院再行參與同一案件之裁判,當事人難免疑 其具有成見,而影響審級之利益。從而該款所稱推事曾參與前審之裁判, 係指同一推事,就同一案件,曾參與下級審之裁判而言。惟此不僅以參與 當事人所聲明不服之下級審裁判為限,並應包括「前前審」之第一審裁判 在內。至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事,在第三審復就同一 案件參與裁判,以往雖不認為具有該款迴避原因,但為貫徹推事迴避制度 之目的,如無事實上困難,該案件仍應改分其他推事辦理。 大法官會議主席 院 長 黃少谷 大法官 林紀東 陳樸生 陳世榮 范馨香 翁岳生 蔣昌煒 梁恒昌 鄭玉波 涂懷瑩 姚瑞光 翟紹先 楊與齡 李鐘聲 馬漢寶 楊建華 楊日然 不同意見書一: 大法官 陳世榮 解釋文 刑事訴訟法第十七條第八款所稱前審之裁判,應包括前前審之第一審裁判在內, 惟經第三審撤銷發回更審前之裁判,則不在此限。 解釋理由書 刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事曾參與前審之裁判,係指同一推事,就同一 事件,曾參與下級審之裁判而言。推事曾參與前審之裁判,所以應自行迴避者,蓋以 推事曾參與下級審之裁判,就同一事件,復參與上級審之審判,無異批判自己之裁判 ,使審級制度失去意義故也。本條第一款至第六款所列事由,皆足認推事有裁判不公 之虞,而有此等事由之一時,不問其具體之情形如何,使其當然不得執行職務,以維 裁判之公允,至於第八款規定,其目的則在審級制度之維持、保障,裁判之公正不過 為其結果,即間接亦可免受影響是已。關於前前審之第一審裁判,第三審之審判,既 以第二審判決及第一審判決為對象,則間接曾參與第一審判決之推事,就同一事件, 復參與第三番之審判,仍應認為參與前審之裁判,應自行迴避。然關於經第三審撤銷 發回更審前之裁判,該第三審審判之對象為更審前之第二審判決,而更審後再上訴時 之第三審審判之對象則為更審判決,並非更審前之第二審判決,更審判決與更審前之 第二審判決又無何關聯,殊難謂更審前之第二審為更審後第三審之前審,推事曾參與 更審前第二審之裁判,復參與更審後第三審之審判,並不在刑事訴訟法第十七條第八 款應行迴避之列。惟因情形,足認其執行職務有偏頗之虞者,當事人得依刑事訴訟法 第十八條第二款規定聲請推事迴避,係屬另一問題。合併說明。 不同意見書二: 大法官 姚瑞光 關於推事迴避制度,各國法律,雖均設規定,但因國情不同,就同一迴避原因, 其內容迥異者,亦有其例。就推事曾參與「前審」裁判之情形言,西德刑事訴訟法第 二十三條第一項規定「法官曾參與經上訴撤銷之裁判者,依法不得參與該案上訴審之 裁判」,係以法官之裁判,經上級法院撤銷發回後,該法官在上級法院就該案審判, 為參與「前審」裁判之要件,而上級法院法官,就其在下級法院參與審判之案件為裁 判,則非參與「前審」裁判。同條第二項規定「法官曾參與經再審之聲請而撤銷之裁 判者,依法不得參與該案再審之裁判……」,明定曾參與案件之確定裁判者,為再審 案件之「前審」裁判,而我國判例,則向認參與案件之確定裁判,非再審案件之「前 審」裁判。從此可知,所謂「前審」,究係指下級審而言,抑係依其文義,指前次審 判而言,尚不無研究推敲之餘地。茲經聲請統一解釋,自應抉摘取捨,力求合理,其 理為何,分述如左: 一 迴避制度之目的 法官雖應依據法律,獨立審判,然遇特殊情形,難免不因人(如推事為被害 人)因案(如推事參與前審裁判)而偏袒徇私或固執成見,故法律特設推事迴避 制度,凡依法應行迴避之推事,均為訴訟法上欠缺審判資格之推事。迴避制度之 目的,在求推事公平執法,裁判確當,預防偏私,期成信讞。 二 非審級利益問題 審級利益,指當事人之案件,依法得循序由各級法院審判之利益而言。在三 級三審制度之下,依法得受三次審判者,若使其僅受二次審判,即有損害當事人 之審級利益,故案件已循序經由各級法院審判者,應認為與當事人之審級利益已 無影響。至當事人不服裁判而提起上訴或抗告之案件,若仍由原推事在直接上級 法院審判,則該項上訴或抗告,與不移審無異,雖足使國家設審級制度之功能喪 失,但非當事人之審級利益問題。 三 前審並非下級審 前」無「下」義,將「前審」解釋為「下級審」,並非合理。蓋推事曾參與 前審之裁判者,應自行迴避,其法理之依據為:「任何推事,對於自己所為之裁 判,無法為公平之裁判」。故凡合於「對於自己所為之裁判為裁判」之情形者, 均為參與「前審」裁判。曾參與當事人現所聲明不服案件之下級審裁判者,固為 參與「前審」裁判,在再審或非常上訴程序,參與當事人現所聲明不服之確定裁 判,亦為參與「前審」裁判。基於上述法理,最高法院二十九年上字第三二七六 號判例所為「刑事訴訟法第十七條第八款所謂推事曾參與前審之裁判,應自行迴 避者,係指其對於當事人所聲明不服之裁判曾經參與,按其性質不得再就此不服 案件執行裁判職務而言」之概括的闡釋(非僅就經上級審發回更審再行參與之具 體案件所為之說明),甚具價值,有採為統一解釋基礎之必要。 四 前前審不必迴避 推事在第一審法院裁判之案件,經第二審法院裁判後,上訴於第三審法院, 該推事如在第三審法院參與該案件之裁判(即所謂「前前審」之裁判),非「對 於自己所為之裁判為裁判」;同理,推事曾參與經第三審法院撤銷發回更審前之 裁判者,其後在第三審法院就該案件為裁判,亦非「對於自己所為之裁判為裁判 」,均不生參與「前審」裁判之問題,不必自行迴避。 五 直接前審應迴避 本件多數意見將非「對於自己所為之裁判為裁判」之「前前審」裁判,及第 三審法院之推事,就曾參與經第三審撤銷發回更審前之案件為裁判,解釋為曾參 與「前審」裁判,而將符合「對於自己所為之裁判為裁判」之情形,難期為公平 之裁判,理應自行迴避之直接「前審」裁判,即為確定裁判之推事,參與再審或 非常上訴案件之裁判,不包括在參與「前審」裁判範圍之內,顯非合理。依據上 述法理、判例及說明,本件比較合理之「解釋文」應為:刑事訴訟法第十七條第 八款所稱推事曾參與前審之裁判,係指推事對於當事人聲明不服之裁判,曾經參 與,即該案件之前次裁判為其所裁判者而言。 附 件:監察院函 受文者:司法院 主 旨:關於刑事訴訟法第十七條第八款「推事參與前審之裁判者」,於 該管案件應自行迴避,不得執行職務之規定,本院認為所謂「前 審」,不僅指當事人所聲明不服之下級審裁判,且應包含經第三 審撤銷發回更審前之裁判,以及「前前審」之第一審裁判在內, 方能符合立法之本旨,以期裁判之公平,而使當事人之衷心折服 ,此與貴院 70.08.07(70) 院台廳二字第○四五二六號函復本 院之見解,顯然有異,依照司法院大法官會議法第七條前段規定 ,函請解釋見復。 說 明:一 本案經本院司法委員會提報本年四月十五日本院第一千七百 零三次會議決議:「由院函請司法院解釋見復」。 二 本院受理陳訴人蘇○子陳訴,為被控違反國家總動員法案件 ,最高法院枉判一案,據該陳訴人陳訴略以:彼所涉案件, 在二審法院曾由高廷彬推事任審判長,有台灣高等法院六十 八年度上更(三)字第三○四號判決可憑,而本案上訴於最 高法院,仍蒙高廷彬推事參與審判,復有最高法院七十年度 台上字第二九八七號判決駁回陳訴人之上訴而告確定在卷, 依刑事訴訟法第十七條第八款規定,推事曾參與前審之裁判 者,於該管案件應自行迴避,不得執行職務。又依同法第三 七九條第二款規定,依法律或裁判應行迴避之推事參與審判 者,其判決當然違背法令。準此,上開最高法院判決參與裁 判推事高廷彬竟為本案前審參與裁判之推事,顯屬違背法令 且因囿於成見,冤屈陳情人,請予伸雪等語。 三 查本院前受理黃○炎陳訴,其被訴瀆職案件,歷經前後二、 三審,均為推事黃雅卿陪席參與裁判,認與刑事訴訟法第十 七條第八款之規定有違,經本院司法委員會決議函請貴院查 明見復一案,嗣准貴院70.08.07(70)院台廳二字第○四五 二六號函復:「……說明三、按刑事訴訟法第十七條第八款 所謂推事參與前審之裁判者,依最高法院二十三年抗字第四 四○號,二十九年上字第三二七六號判例意旨,係指對於當 事人所聲明不服之裁判,曾經參與其下級審之裁判,又再就 此項不服案件執行上級審裁判職務而言。至推事曾參與第二 審之裁判,已經第三審撤銷發回,另為之更審裁判,其未參 與更審判決之推事,在上級審參與裁判,即非參與前審裁判 之推事,與法定迴避原因無關。……」 四 按法院職員因具備一定之資格而任用,屬於其職務範圍內之 任何事務,固均具有處理之一般權能,但對於一定之案件, 因有特別情形,即應排斥其職務之執行,以維裁判之公正與 威信,而得當事人之折服,此所以承認迴避制度,而於刑事 訴訟法明定法院職員迴避之各項規定者也。刑事訴訟法第十 七條第八款規定「推事曾參與前審之裁判者」,於該管案件 應自行迴避,不得執行職務。所謂「前審」,指下級審而言 ,此不僅為當事人所聲明不服之裁判,即經第三審撤銷發回 更審前之裁判,亦應包括在內,以期裁判之公平,始符立法 之本旨。申言之,法文所謂「前審」,且應包括「前前審」 在內,例如甲推事曾就某事件參與第一審之判決,嗣升任第 三審推事,該事件一再上訴而至第三審,甲推事對該事件應 否迴避,解釋上應有本條款之適用。(見程元藩、曹偉修合 著「刑事訴訟法釋義」上冊七十二頁)。參與「前前審」推 事既應迴避,參與更審前「前審」推事,更應迴避,其理甚 明。從而本院對於貴院前項函復意見,自未便苟同。 五 此外,關於貴院前開復函所引用最高法院二十三年抗字第四 四○號及二十九年上字第三二七六號判例,經詳研其內容, 均為同一審級之推事,參與發回更審前裁判,而於更審中執 行職務,不在應行迴避之列,有所闡明,亦即所謂參與「前 次」審判之推事,不必迴避,並非指「前審」裁判。此二判 例之意旨,要與本案情節無關,似未可牽引附會,而為最高 法院對於蘇案及黃案曾由參與前審裁判推事執行職務毌庸迴 避之參證,併此說明。 六 檢附貴院前開復函,台灣高等法院六十八年度上更(三)字 第三○四號,最高法院七十年度台上字第二九八七號判決影 印本各一份。