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大法官解釋(舊制)

發文單位:
司法院
解釋字號:
釋字第 174 號
解釋日期:
民國 71 年 04 月 16 日
資料來源:
司法院大法官會議解釋續編(二)第 34 頁
司法院大法官解釋(二)(98年10月版)第 285-290 頁
解釋文:
本院解釋,其所依據之法令內容變更者,在未經變更解釋前,若新舊 法令之立法本旨一致,法理相同,解釋之事項尚存或解釋之內容有補充新 法之功用者,仍有其效力。依法令從事公務之人員侵占職務上持有之非公 用私有財物者,為貪污行為,應分別按戡亂時期貪污治罪條例第六條第三 款或第四款論罪。如其情節輕微,而其所得或所圖得財物在三千元以下者 ,應有同條例第十二條第一項之適用。本院院解字第三○八○號及院解字 第三○一五號解釋,應予補充解釋。
理 由 書: 查本院釋字第一○八號解釋於其解釋理由書中明示:「本院解釋,除 因法令內容變更而失效者外,在未經變更前,仍有其效力,不得牴觸。」 其所謂因法令內容變更而失效,係指解釋所依據之法令業已失效,解釋之 內容復與現行法令牴觸者而言。若解釋未經變更前,而有新舊法令之立法 本旨一致,法理相同,解釋之事項尚存或解釋之內容有補充新法之功用等 情形者,仍有其效力。本件聲請解釋機關,對本院院解字第三○一五號及 院解字第三○八○號解釋所依據之懲治貪污條例業已廢止,於戡亂時期貪 污治罪條例頒行後,可否援用,發生疑義,聲請解釋,合先釋明。 按依法令從事公務人員之貪污行為,戡亂時期貪污治罪條例除列舉者 外,並於第六條第三款及第四款設有概括規定,其立法本旨在貫徹嚴懲貪 污,以澄清吏治。該二款規定,依特別法優於普通法之原則,應先於刑法 之規定而適用。公務人員侵占職務上持有之非公用私有財物者,為貪污行 為,同條例既無處罰專條,自應視其是否主管或監督之事務等情節,分別 按上開二款規定論罪。查該二款規定,與失效之懲治貪污條例第四條第六 款及第七款之立法本旨相同,本院院解字第三○八○號及院解字第三○一 五號解釋,對現行法仍有補充之功用,自不因懲治貪污條例廢止而失其效 力。惟如其情節輕微,而其所得或所圖得財物在三千元以下者,應有戡亂 時期貪污治罪條例第十二條第一項規定之適用,併予補充解釋。 不同意見書: 大法官 翟紹先 解釋文 戡亂時期貪污治罪條例,對於公務員侵占職務上持有非公用之私有財 物,未設處罰明文,應依同條例第十九條規定,適用刑法第三百三十六條 第一項處斷。依照罪刑法定主義之原則,不得援引同條例第六條第三款或 第四款之圖利罪論科。本院院解字第三○一五號及院解字第三○八○號解 釋,應予變更。 解釋理由書 按罪刑法定主義,為刑法上一大原則,蓋刑法係規定人民犯罪,予以 強制的制裁之法規,所關至重。國家刑罰權之行使必須正當,無失出入, 始克保障人權、昌明法治。此項原則,不僅法官應嚴格遵守,即法律之解 釋,尤其於人民生命、自由等攸關之刑事特別法之闡釋,允宜從嚴審慎, 設若擅予擴張解釋,容許執法人員引用類似條文,對於行為人,加以科處 ,自嫌有違罪刑法定主義之原則,且學者通說,亦主張對被告不利之情形 ,尤不得為擴張之類推解釋(註一)。 公務上侵占與公務員圖利兩罪,其構成要件與犯罪態樣,顯有不同, 申言之,公務上侵占罪:係以行為人所侵占他人之物,必須先經自己持有 為前提,此乃侵占罪之特質,例如辦事員將所保管(持有)之肥料,私自 變賣得款入已是。公務員圖利罪:其泛言圖利者,係針對行為人之意欲而 為之規定,只須將圖利之意思,表現於行為,即屬既遂,不以實際得利為 限(註二)。又本罪之客體,雖同為他人之物,然事先並不在行為人自己 實力支配之下,而係仍在他人保有中。例如採購人員,私取回扣是。 公務員瀆辱職守,圖謀不法利益之行為,並非一端,如收受賄賂、違 法徵收、侵占職務上持有之物等,各具有其特定之類型,因之,法律均另 予特別規定處罰之專條,自應優先適用。而戡亂時期貪污治罪條例(以下 簡稱貪污條例)第六條第三款、第四款之罪,係關於公務員職務上圖利之 概括的規定,必公務員之圖利行為,不合於各該法條之特別規定者,始能 成立圖利罪。歷年來判例及一般學者之見解,無不如斯(註三)。 現行貪污條例,全文二十條,而實際上規定罪名及刑者,僅有九條, 其對於公務員非法圖利之繁多行為,實不能包括無遺,因設有第十九條: 「本條例未規定者,適用其他法律之規定」,以資補充。故凡該條例所列 以外之貪污行為,當然得引用他法論罪科刑。公務員假借職務圖利而犯罪 ,散見於刑法各條者,為數甚多,是刑法第三百三十六條第一項規定之公 務上侵占罪,亦屬貪污行為之一種,殊無庸疑(註四)。 茲就立法精神及有關法條,加以探究,可知公務上侵占罪,因其客體 為公用或私有之不同,以及犯情輕重等因素,而法定刑亦隨之不一,析述 如下: 甲 侵占公用器材財物者:適用貪污條例第四條第一款,處死刑,無期徒 刑,或十年以上有期徒刑,除死刑外,得併科十萬元以下罰金。 乙 侵占情節輕微,而其所得財物在三千元以下者:依同條例第十二條第 一項規定,適用刑法第三百三十六條第一項,處一年以上七年以下有 期徒刑,得併科五千元以下罰金。 丙 侵占非公用之私有財物者:依同條例第十九條規定,適用刑法第三百 三十六條第一項,刑同乙項所示。 特別法固應優先普通法以適用,惟公務員侵占非公用之私有財物,與 貪污條例第六條第三款、第四款圖利罪之構成要件,既迥不相同,即不能 據以相繩。復查該條例對此種犯罪,未設處罰明文,依其第十九條規定, 應引用刑法第三百三十六條第一項處斷,始為適法(註五)。此乃特別法 對於某一個案特定類型之犯罪,無處罰規定時,仍應適用普通法,是為原 則。或曰凡貪污者,俱應依貪污條例判刑,如不合乎列舉規定,即準用第 六條第三款或第四款概括規定之圖利罪懲處,本席歉難表示贊同,蓋果如 其說,該條例第十九條之設,豈非具文。而第十二條第一項之規定,亦顯 失意義矣。 綜上論述,本院院解字第三○一五號及院解字第三○八○號解釋,應 予變更。 註一:蔡墩銘先生著中國刑法精義十六頁。 註二:四十六年台上字第一七五號判例。 註三:陳樸生先生著實用刑法三四頁。 梁恒昌先生著刑法各論五八頁。 十九年上字第一一四八號、五十一年台上字第七五○號判例。 註四:院字第一九三六號解釋。 二十九年上字第三三○七號判例。 註五:看守所管理員,檢查犯人時,搜得鴉片,私匿入己:又監獄人員, 將經管受刑人家屬送交之錢財,恣行吞沒,均構成公務上侵占罪( 大理院統字第四七五號解釋。大理院五年上字第一一三號判例)。 最高法院六十九年度台上字第五○七六號判決。 同院民國七十年一月十三日,刑事庭總會議決議錄。 附 件:最高法院函 主旨:鈞院三十四年十一月十四日院解字第三○一五號及三十五年一月二 十六日院解字第三○八○號解釋,尚有疑義,敬請准交大法官會議 作補充解釋示覆。 說明:鈞院院解字第三○一五號解釋略謂:刑事被告繳納保證金,依提存 法第一條第二款規定,應向提存所提存之;偵查中之被告如不向提 存所提存,逕交檢察官收受,該保證金之所有權並不移屬國庫,尚 非公有財物。檢察官經收保證金,亦非其主管或監督之事務,如該 檢察官利用其職權,將該保證金私自隱沒或有其他圖利情事,應成 立懲治貪污條例第三條第七款之圖利罪云。而院解字第三○八○號 解釋亦略謂:受理漢奸案件之縣長,對於被告未被沒收之扣押物侵 占入己,應依懲治貪污條例第三條第六款處斷云。惟 鈞院此項解 釋所依據之懲治貪污條例(三十二年六月三十日公布施行)業於民 國四十三年六月一日施行期滿,予以廢止;而現行戡亂時期貪污治 罪條例,則係於民國五十二年七月十五日,始制定頒行,因而本院 依職權適用該條例時,對 鈞院之上開解釋究否尚可援引適用?發 生疑義,其不同之見解可分三說,臚陳於下: 甲說:鈞院之上開解釋,仍屬有效存在,應予援引適用:現行戡亂 時期貪污治罪條例,乃係刑法之特別法,故凡依據法令從事 公務之人員,於執行職務之際,而有不法取得他人財物之貪 污行為者,不論其貪污行為之態樣如何?除合於該條例第十 二條第一項規定,其店得或其圖得財物在三千元以下者,應 適用有較輕處罰規定之刑法或其他法律外,均應適用該條例 之相當條文,予以論罪科刑,斷無再援用刑法予以從寬論處 之餘地,藉以嚴懲貪污,澄清吏治。惟如貪污者之犯行係屬 公務侵占,而所侵占者,又係非公用或非公有之財物,乃係 非供公用之私有財物時;則因該條例第四條第一款係規定限 於侵占「公用財物」者,始可依該條款處斷,且此項條款所 定之刑罰,又頗嚴峻,因而其顯非有意省略「私有」財物之 規定,而應有「省略規定之事項應認為有意省略 」(CASUSOMISSUSPROOMISSOHAB ENDUSEST)及「明示規定其一者應認為排除其他」 (EXPRESSISUNIUSESTEXCLUSIS ALTERIUS)拉丁法諺之援用。故公務人員意圖為自 己或他人不法之所有,而侵占其對於公務上所持有之他人私 有財物者,自不能適用該條例第四條第一款之規定論處。惟 該公務員此項侵占他人私有財物之行為,亦屬不法圖利之貪 污行為;且懲治貪污條例之舊法雖已廢止,惟同一性質之戡 亂時期貪污治罪條例又復頒行,故鈞院之前開解釋,似應認 仍繼續有效存在,而可援引為對公務侵占私有財物者論處之 依據。因而於戡亂時期貪污治罪條例施行期間,凡公務人員 侵占其對於公務上所持有之他人私有財物者,均應適用該條 例第六條第三款或第四款所定之概括圖利罪予以論處。 乙說:鈞院之上開解釋,業因法律變更,應予變更:按公務人員侵 占其對於公務上所持有之財物者,在懲治貪污條例施行期間 ,由於該條例第三條第二款係規定:「盜賣、侵占或竊取公 有財務者」,始受該條款之處罰,而鈞院上開解釋所示被侵 占之財物,則均係私有而非屬於「公有」,因而該項解釋似 係受此項規定之限制,乃謂應按該條例第三條第六款或第七 款之概括圖利罪論處。惟戡亂時期貪污治罪條例第四條第一 款已規定公務人員不法侵占之財物,祇須屬於「公用」為已 足,並不限於「公有」為要件,顯已將所侵占財物之範圍, 予以擴大,藉以嚴懲貪污,澄清吏治。因而本斯旨趣,似應 擴張解釋,而認凡公務人員侵占其對於公務上所持有之財物 者,不論該財物係屬於公有或私有,亦不問其係基於公法關 係或私法關係而持有,均應認為公用財物,其侵占該項財物 ,皆應適用該條例第四條第一款規定,以侵占公用財物罪論 處。從而鈞院認為對於公務上侵占私有財物者,應按概括圖 利罪論處之上開解釋,自宜予以變更。 丙說:鈞院之上開解釋,業因舊法廢止而失效,或基於公務侵占犯 罪性質之特殊,已不能再行援用。蓋鈞院之此項解釋,既係 在懲治貪污條例舊法時期所為之釋示,似應認該解釋業已因 該舊法廢止而失效,不能再行援用,設非如此,則亦應認公 務侵占罪乃係法律明定為特殊類型之犯罪,與概括圖利罪之 性質不同,故已成立公務侵占罪者,自應適用有關公務侵占 罪之法律,予以論處(如依戡亂時期貪污治罪條例第十二條 規定,不能依該條例第四條第一款或第二款論處者,即應適 用刑法第三百三十六條第一項之公務侵占罪處罰),自無援 用鈞院上開解釋,改按概恬圖利罪之規定(如戡亂時期貪污 治罪條例第六條第三款第四款或刑法第一百三十一條),予 以論處之餘地。 最高法院院長 錢國成 參考法條:戡亂時期貪污治罪條例 第 6、12 條 (52.07.15)