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列印時間:111/09/28 02:59
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大法官解釋(舊制)

發文單位:
司法院
解釋字號:
釋字第 476 號
解釋日期:
民國 88 年 01 月 29 日
資料來源:
司法院公報 第 41 卷 2 期 40-58 頁
司法院大法官解釋續編(十三)第 1-30 頁
司法院大法官解釋(十一)(99年5月版)第 59-89 頁
總統府公報 第 6271 號 11-34 頁
解釋文:
人民身體之自由與生存權應予保障,固為憲法第八條、第十五條所明 定;惟國家刑罰權之實現,對於特定事項而以特別刑法規定特別之罪刑所 為之規範,倘與憲法第二十三條所要求之目的正當性、手段必要性、限制 妥當性符合,即無乖於比例原則,要不得僅以其關乎人民生命、身體之自 由,遂執兩不相侔之普通刑法規定事項,而謂其係有違於前開憲法之意旨 。中華民國八十一年七月二十七日修正公布之「肅清煙毒條例」、八十七 年五月二十日修正公布之「毒品危害防制條例」,其立法目的,乃特別為 肅清煙毒、防制毒品危害,藉以維護國民身心健康,進而維持社會秩序, 俾免國家安全之陷於危殆。因是拔其貽害之本,首予杜絕流入之途,即著 重煙毒來源之截堵,以求禍害之根絕;而製造、運輸、販賣行為乃煙毒禍 害之源,其源不斷,則流毒所及,非僅多數人之生命、身體受其侵害,并 社會、國家之法益亦不能免,為害之鉅,當非個人一己之生命、身體法益 所可比擬。對於此等行為之以特別立法嚴厲規範,當已符合比例原則;抑 且製造、運輸、販賣煙毒之行為,除有上述高度不法之內涵外,更具有暴 利之特質,利之所在,不免群趨僥倖,若僅藉由長期自由刑措置,而欲達 成肅清、防制之目的,非但成效難期,要亦有悖於公平與正義。肅清煙毒 條例第五條第一項:「販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者,處死刑或 無期徒刑。」、毒品危害防制條例第四條第一項:「製造、運輸、販賣第 一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣一千萬元 以下罰金。」其中關於死刑、無期徒刑之法定刑規定,係本於特別法嚴禁 毒害之目的而為之處罰,乃維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必 要,無違憲法第二十三條之規定,與憲法第十五條亦無牴觸。
理 由 書: 憲法第八條、第十五條固明定人民身體之自由與生存權應予保障;惟 國家刑罰權之實現,立法機關本於一定目的,對於特定事項而以特別刑法 規定特別之罪刑,以別普通刑法於犯罪及刑罰為一般性規定者,倘該目的 就歷史淵源、文化背景、社會現況予以觀察,尚無違於國民之期待,且與 國民法的感情亦相契合,自難謂其非屬正當;而其為此所採取之手段,即 對於人民基本權利為必要之限制,乃補偏救弊所需,亦理所當為者,即應 認係符合憲法第二十三條之比例原則。至於其依循上述目的與手段間之均 衡,就此等特定犯罪之評價所為之法定刑規定,在法益保護之考量上,普 通刑法之其他犯罪與之並不相侔者,尤不得單以個人之價值判斷,執以否 定立法之價值體系,而以其關乎人民生命、身體自由之乙端,即謂係有違 於前開憲法規定之保護意旨。 煙毒之遺害我國,計自清末以迄民國,垂百餘年,一經吸染,萎痺終 身,其因此失業亡家者,觸目皆是,由此肆無忌憚,滋生其他犯罪者,俯 首即得;而製造、運輸、販賣無非在於使人吸食,其吸食者愈眾,則獲利 愈豐,因是呼朋引類,源源接濟,以誘人上癮為能事。萃全國有用之國民 ,日沈湎於鴆毒之鄉而不悔,其戕害國計民生,已堪髮指;更且流毒所及 ,國民精神日衰,身體日弱,欲以鳩形鵠面之徒,為執銳披堅之旅,殊不 可得,是其非一身一家之害,直社會、國家之鉅蠹,自不得不嚴其於法; 而欲湔除毒害,杜漸防萌,當應特別以治本截流為急務,蓋伐木不自其本 ,必復生;塞水不自其源,必復流,本源一經斷絕,其餘則不戢自消也。 八十一年七月二十七日修正公布之「肅清煙毒條例」、八十七年五月二十 日修正公布之「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延,跨國販賣活 動頻繁,而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害,查緝 流入毒品,預防及制裁與毒品有關之犯罪,亦即肅清煙毒,防制毒品危害 ,藉以維護國民身心健康,進而維持社會秩序,俾免國家安全之陷於危殆 。因是拔其貽害之本,首予杜絕煙毒流入之途,即重煙毒來源之截堵,俾 能清其源而遏其流,以求根絕。茲製造、運輸、販賣乃煙毒之禍源,若任 令因循瞻顧,則吸食者日眾,漸染日深,流毒所及,非僅多數人之身體法 益受其侵害,并社會國家之法益亦不能免,此殷鑒非遠。是對於此等特定 之行為嚴予非難,並特別立法加重其刑責,自係本於現實之考量,其僅以 兩不相侔之侵害個人法益之殺人罪相比擬,殊屬不倫;抑且製造、運輸、 販賣煙毒之行為,除具備前述高度不法內涵外,更具有暴利之特質,利之 所在,不免群趨僥倖,倘僅藉由長期自由刑之措置,而欲達成肅清防制之 目的,非但成效難期,要亦有悖於公平與正義。肅清煙毒條例第五條第一 項:「販賣、運輸、製造毒品、鴉片或麻煙者,處死刑或無期徒刑。」毒 品危害防制條例第四條第一項:「製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死 刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」其中 關於死刑、無期徒刑之法定刑規定,係本於特別法嚴禁毒害之目的而為之 處罰,乃維護國家安全、社會秩序及增進公共利益所必要,無違憲法第二 十三條之規定,與憲法第十五條亦無牴觸。 關於意圖販賣而持有毒品罪之肅清煙毒條例第七條第一項、毒品危害 防制條例第五條第一項暨「販賣」之司法實務見解聲請解釋部分,前者為 起訴事實所未記載,此有在卷之起訴書正本可稽,既不在起訴之列,當不 屬審判之範圍,聲請人復未說明其如何係屬於審理該等案件所應適用之法 律,自非得以之為聲請解釋之對象;至於後者販賣一詞,概念上究應為如 何之闡釋,乃見解之問題,非屬法律本身適用牴觸憲法之疑義,均不符合 本院釋字第三七一號解釋之意旨,應不予受理,附此敘明。 大法官會議主 席 施啟揚 大法官 翁岳生 劉鐵錚 吳 庚 王和雄 王澤鑑 林永謀 施文森 孫森焱 陳計男 曾華松 董翔飛 楊慧英 戴東雄 蘇俊雄 抄台灣台北地方法院法官陳志祥聲請書 壹 目的 一 按憲法之效力既高於法律,法官有優先遵守之義務。法官於審理案件 時,對於應適用之法律,依其合理之確信,認為有牴觸憲法之疑義者 ,得以之為先決問題,裁定停止訴訟程序,並提出客觀上形成確信法 律為違憲之具體理由,聲請司法院大法官解釋,司法院釋字第三七一 號解釋著有明文。 二 本院審理八十七年度重訴字第十四號被告許○群、翁○誠、林○金、 張錦鏜煙毒案件(下稱本案)及八十七年度訴字第九九八號被告林景 華煙毒案件(下稱林案),認為其所應適用之前肅清煙毒條例(下稱 前條例)第五條第一項、第七條第一項、毒品危害防制條例(下稱本 條例)第四條第一項、第五條第一項,分別有牴觸憲法第七條、第十 五條、第二十二條及第二十三條規定之疑義,且有立法疏漏之情事, 業已分別裁定停止其訴訟程序。 三 依前述釋字第三七一號解釋,聲請司法院大法官解釋憲法,以求宣告 前條例第五條第一項、第七條第一項、本條例第四條第一項、第五條 第一項之規定因違憲而無效,並請宣示立法院應迅速補充立法,以資 救濟。再者,司法實務上對何謂販賣之見解明顯錯誤,關係本案被告 張錦鏜之罪責,亦請一併闡明之。 四 本案被告四人均在羈押中,本院遂於八十七年六月六日,以北院義刑 精八七重訴一四字第一七七一八號函,詢問司法院大法官書記處:被 告在押之案件,可否優先受理解釋?如不裁定停止訴訟程序,可否聲 請解釋?其理由略以:被告在押之案件,法官認為應適用之法律有牴 觸憲法之虞時,依司法院釋字第三七一號解釋,似須裁定停止訴訟程 序,再聲請大法官解釋。如此,在押被告因訴訟停止而無法獲得審理 ,已有剝奪其訴訟權之虞;而其等候解釋期間,又須不斷延長羈押, 勢將影響人權;如因而被迫將應羈押之被告釋放,以便裁定停止,有 時未必妥適。本院推原該三七一號解釋意旨,認為既可裁定停止而聲 請解釋,更可不裁定停止而聲請解釋云云。司法院大法官書記處於八 十七年七月十五日,僅以(八七)處大三字第一二五三五號函稱:依 該院大法官第二七八九次全體審查會決議,各級法院依該院釋字第三 七一號解釋聲請解釋憲法者,如係被告羈押中之案件,原則上應優先 審理云云,並未答覆如不裁定停止訴訟程序,可否聲請解釋。為此, 本院只得兩案一併裁定停止,一起聲請解釋,以符合該三七一號解釋 意旨。被告既在羈押中,尚祈大法官速為解釋! 五 被告張錦鏜所涉非法吸用化學合成麻醉藥品罪部分,業經判決確定; 而被告許○群、翁○誠、林○金是否涉有行使偽造護照罪,以及兩案 是否涉有懲治走私條例罪嫌部分,不在聲請解釋範圍內,均併此而說 明之。 貳 疑義 一 本案被告許○群、翁○誠、林○金三人,涉嫌於八十六年十二月六日 ,自在泰國之「阿源」委託來台之泰國船員「阿強」處,取得海洛因 五大件(每件約七百公克)並存放台北市名邑飯店後,於同月七日, 由被告林○金、翁○誠取來兩大件,交付被告許○群,由被告許○群 持至台北市大亞飯店,以新台幣一百六十八萬元之價格,將之售與他 人。同月九日,被告翁○誠、林○金取來另三大件,存入台北市新光 三越百貨公司地下樓儲物櫃,再由其二人把風,而由被告許○群出面 ,以新台幣二百五十五萬元之價格,將之售與被告張錦鏜。被告張錦 鏜持鑰匙至該儲物櫃取出該三件海洛因時,為法務部調查局人員當場 查獲。檢察官認為被告四人均犯前條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌 。林案被告林景華涉嫌於八十七年二月至同年四月二十日之間,連續 四次自大陸地區廈門經香港或澳門,搭機至桃園中正機場入境;每次 均將二兩至四兩毒品海洛因夾藏於內褲,而運輸入境,並持至台北市 開封街交付他人。同年五月十三日,在開封街而為警查獲。檢察官認 為被告涉有前條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪嫌。 二 本院審理兩案結果,認為被告許○群、翁○誠、林○金三人固涉有前 條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌;惟被告張錦鏜似涉有前條例第七 條第一項之意圖販賣而持有毒品罪嫌;被告林景華似亦涉有前條例第 五條第一項之運輸毒品罪嫌。蓋前條例業經修正為本條例,並於八十 六年十月三十日經立法院三讀通過,而於被告行為後之八十七年五月 二十日公布施行,並於同月二十二日生效在案。前條例第五條第一項 販賣毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑;其第七條第一項意圖販賣而 持有毒品罪之法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科新台幣 三十萬元以下罰金。而本條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪,其 法定刑為死刑或無期徒刑,處無期徒刑者,得併科新台幣一千萬元以 下罰金。其第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為無 期徒刑或十年以上有期徒刑,得併科新台幣七百萬元以下罰金。經比 較新舊兩條例結果,以舊法即前條例之規定有利於被告。被告行為後 法律已有變更,自應適用前條例。兩條例既須經過比較適用,則其相 同罪名之規定,自應一併聲請解釋,蓋其合憲與否,應有相同之結果 。其次,檢察官之所以認為被告張錦鏜買入海洛因即犯有販賣毒品罪 嫌,諒以司法實務奉行不渝之「所謂販賣,不以販入後復行賣出為必 要」之見解而為其論據。此一荒謬見解侵害人權數十年而迄今未變。 在判例制度尚存之今日,自有聲請大法官併為解釋或闡明之必要。 三 兩條例販賣或運輸毒品罪之法定刑,均為死刑或無期徒刑,較之殺人 罪之死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑為重;兩條例意圖販賣而持 有毒品罪之法定刑,均為無期徒刑或十年以上有期徒刑,並得併科罰 金,遠比預備殺人罪之二年以下有期徒刑為重。此種超重刑之立法, 是否違背罪刑相當原則,而非止於立法者形成自由(Gestaltungsfr- eiheit)之問題?此乃本院疑問之所在。本院如依法定刑量刑,被告 不是被判死刑,便是無期徒刑,將是過量之處罰。因此,其所應適用 之前述條文,均有違憲之虞。為此而聲請解釋。 四 本聲請案係前條例及本條例之前述規定分別涉有牴觸憲法第七條、第 十五條、第二十二條及第二十三條之疑義,屬於司法院大法官審理案 件法第四條第一項第二款所謂之「關於法律有無牴觸憲法之事項」。 五 大法官於七十四年間所為之釋字第一九四號解釋,固稱「戡亂時期肅 清煙毒條例第五條第一項規定:販賣毒品者,處死刑,立法固嚴;惟 係於戡亂時期,為肅清煙毒,以維護國家安全及社會秩序之必要而制 定,與憲法第二十三條並無牴觸,亦無牴觸憲法第七條之可言」云云 ;惟查:該解釋既以戡亂時期而作為合憲解釋之理由,則在戡亂時期 早已終止之今日,時空已有不同,其合憲理由恐已不存。再者,本件 聲請案並非針對修正前販賣罪之唯一死刑而為,其範圍尚包括兩條例 之意圖販賣而持有罪,其刑罰則包括死刑、無期徒刑及有期徒刑,亦 與前聲請案不同。何況,前聲請案之聲請理由及該解釋之理由,均未 針對各項憲法原則(Verfassungsgrundsatz)而論,其解釋實屬理由 不備。因此,大法官自應針對本聲請案再為解釋,併此說明之。 參 理由 一 立法者形成自由不可違背各種憲法原則 孟子曰:「離婁之明,公輸子之巧,不以規矩,不能成方圓;師曠之 聰,不以六律,不能正五音:堯舜之道,不以仁政,不能平治天下。 」(註一)立法者在行使立法權時,固有相當程度自由形成法律之裁 量(Ermessen)空間;惟仍須符合各種憲法原則始可,並非可以任意 為之。申言之,立法者之立法裁量或立法形成,唯有在憲法原則之規 範下,始有其自由可言,不能使其形成自由凌駕於憲法原則上;申言 之,其裁量必須本於理性抉擇,始得謂其合憲法;否則,以為立法萬 能而任意為之,乃裁量濫用(Ermessensfehlgebrauch) ,違背恣意 禁止(Willkuerverbot)原則,自難免其為違憲之立法。 (一)比例原則 憲法第二十二條規定:「凡人民之其他自由及權利,不妨害社會秩 序公共利益者,均受憲法之保障。」是為人權概括保障規定。其第 二十三條規定:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自 由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不 得以法律限制之。」其除外規定,為公益原則。其法律限制,為法 律保留原則(Prinzip des Gesetzesverbehalt)。 其必要二字, 為必要原則,實乃比例原則(der Grundsatz der Verhaeltnisma- essigkeit in Weiteren Sinne, The concept of proportionali- ty)之規定。比例原則要求行政、立法及司法行為,其手段與所欲 實現之目的間,應有合理比例關係,不得不成比例。當今,已是防 止國家權力濫用之「法治國家原則」(Rechtsstaatsprinzip,Der Grundsatz der Rechts staat lichkeit)之一。 德國學者 Fleiner之名言曰:「警察不能以大砲打麻雀。」(Die Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schiessen)(註 二)孔子曰:「割雞焉用牛刀!」 (註三)而莊子曰:「以隋侯之珠,彈千仞之雀,世必笑之。」( 註四)其理亦同。 凡此,足為比例原則之最佳註腳。 比例原則之內涵有三:(一)適當性原則(Prinzip der Geeigne- theit )。其意指所採取之手段必須適合其所追求之目的,始得謂 之正當,而具有適當性。申言之,以法律為手段而限制人民權利, 可達到維護公益之目的時,其立法手段始具有適當性。(二)最小 侵害原則(Erforderlichkeit, der geringstmoegliche Eingriff ,Prinzip der geringstmoeglichen Eingriffes.)。 其意指所採 取之手段能達成目的,且無其他具有相同效力而不限制基本權之更 佳手段時,始可謂其侵害最小,而具有必要性;申言之,於適當性 原則獲肯定時,在達成立法目的有各項手段時,應選擇對人民權利 侵害最小之手段,其手段始具有必要性,亦稱為必要性原則。(三 )比例性原則(Verhaeltnismaessigkeit in engerem Sinne, Proportionalitaet) 。其意指欲達成一定目的所採取手段之限制 程度,不得與達成目的之需要程度不成比例,亦即必須符合一定比 例關係始可。申言之,其立法手段固可達成立法目的,惟其法益權 衡結果,仍不可給予人民過度之負擔,造成人民權利過量之損失。 依據適當性原則之要求,國家刑罰權之行使,應限於必要之干預; 能以其他手段而達成目的時,則應放棄刑罰。此由於刑法係以刑罰 為其反應手段,屬於規範社會共同生活秩序之最後手段。若以其他 手段亦能有效防止不法行為時,不應使用刑罰手段。唯在以其他手 段未能有效防止不法行為時,始得使用刑罰。此謂之刑罰之「最後 手段性」。在符合適當性原則時,立法者對於數手段之選擇,仍須 符合最小侵害原則及比例性原則;既不能以立法形成自由為詞,而 選擇侵害較大之手段;當其選擇該手段後,亦不能以立法形成自由 為由,而使規定嚴苛,以致形成對人民權利之過量侵害,使其目的 與限制程度不成比例。 再者,法律係社會規範之一,刑罰僅係多種社會控制手段之一而已 ,並非唯一手段,且係輔助手段,屬於治標而已。因此,刑罰具有 輔助性,是為刑罰之「謙抑原則」。欲收預防犯罪之效果,必須廣 為運用刑罰以外之制度,即教育、道德、宗教、緩刑、假釋、保護 管束或其他各種保安處分,始克竟其功(註五)。若其他社會控制 手段不施,未能防範犯罪於未然,反而藉由擴張刑罰之立法,欲求 遏止犯罪,使得原本針對犯罪「後」始加以處罰之刑罰手段,由於 誇大其預防功能,而將之前移至犯罪「前」即加以處罰,使得被告 一有行為之危險時,即要受罰,實與行為刑法原則相違。危險犯( Verletzungsdelikte)之立法,尤應注意!德國法學家耶林(R. von Jhering 1818-1892 )謂:「刑罰如兩刃之劍,用之不得其當 ,則國家與個人兩受其害。」(註六)可不慎乎!明乎此,自然不 會迷信所謂「刑罰萬能觀」,以為刑罰足以治癒所有犯罪,更以為 死刑足以遏止所有之重罪,動輒以刑罰為手段,隨意賦予死刑甚至 唯一死刑,以求對抗任何犯罪,卻不思由其他治本方法著手,以求 防止犯罪在先。因此,在立法上,對於何種行為應予犯罪化,應依 後述之法益觀點而慎重考量。否則,輕易動用刑罰,破壞其最後手 段性,使刑罰不再謙抑,而變成工具,人民動輒得咎,「刑罰不中 ,則民無所措手足」(註七)。 (二)法益原則 比例原則在刑事立法上,可以導出法益原則,蓋任何行為要加以犯 罪化,必有其「法益」(Rechtsgut, bein juridigue )考量。法 益係法律所保護之利益,亦為刑法存在之正當根據。刑事立法之核 心,在於其所保護之法益。刑法之任務,在於法益之保護。無法益 保護,無刑法可言;亦即無法益受到破壞或危險,則無刑罰之必要 。 行為如未造成「法益侵害」(Rechtsgutverletzung)或「法益 危險」(Rechtsgutgefaehrdung),則無將之犯罪化之必要。申言 之,對於法益造成侵害或危險之行為,始具有應刑罰性,而得立法 加以犯罪化,是為法益刑法之基本原則,是為法益原則。 法益本身依其價值評價之強度,而呈現法益位階。生命、身體、自 由、名譽、財產五者,按其順序,而高低位階化。生命法益最高, 其次身體法益,其次自由法益,其次名譽法益,而財產法益最低。 此五種傳統法益,稱之為「個人法益」(Individualrechtsgueter )。與之相關者,在個人法益之外,尚有一般法益即「超個人法益 」( Ueberindividualistische Rechtsgueter)。 所謂超個人法 益,係指超出個人以外之法益,其本質僅係多數個人法益之集合。 例如內亂罪之法益,應認係多數個人法益(生命、身體、自由、名 譽、財產)之集合;而國內學者慣稱之為國家法益。又如刑法第一 百四十九條之妨害秩序罪,其本質係危及多數人之居住自由安全性 ,則本罪之法益本是個人自由法益之集合;惟國內學者慣稱之為社 會法益(註八)。 法益之功能,在刑法上有二:一為決定刑罰必要性;二為使得處刑 合理性。前者,有法益保護之必要性,始得加以犯罪化,是為法益 權衡原則,亦即立法必要原則;後者,其法定刑之刑罰種類及其刑 度輕重,必須與其所保護之法益具有相當性,是為法益相當原則, 亦即立法相當原則。法益相當原則,指法益破壞與刑罰賦予必須相 當,亦即犯罪與處刑必須相當,與後述立法上之罪刑相當原則相同 。申言之,在有「入刑化」之必要時,始得賦予該刑種;具有相當 性時,始得為該級刑度之訂定。必須與其法益位階為合理而相當之 規範,以免產生不合理之法定刑。依前者,可以導出一基本刑事立 法原則,即「無法益損害,即無刑罰」原則。否則,立法者任意行 使其刑罰立法權之結果,勢必使得刑事法充斥「無法益之犯罪」( rechtsgutsloses Delikt)。 (三)罪刑相當原則 比例原則在刑事立法上及司法上,可以導出罪刑相當原則。立法上 罪刑相當原則係指行為經犯罪化後,考量其侵害何種法益,應該賦 予何種刑罰種類;而在賦予自由刑或財產刑時,其刑度應在若干之 間,始得使其責任與其刑罰具有相當性而得相適應。理論上,應注 意法益位階,重所當重,輕所當輕;使罪得其刑,而刑當其罪;不 得任意賦予刑種,或任意增減刑度,使得罪重而刑輕,或罪輕而刑 重,亦稱之為立法比例原則。漢書云:「法無二門,輕重當罪。」 (註九)正是此意。 司法上罪刑相當原則,要求法官在量刑時,應依法益之位階,重所 當重,輕所當輕,必使罪得其刑而刑當其罪;不得重罪而輕判,或 輕罪而重判;期使責任與刑罰得以相適應,而具有相當性,亦稱之 為司法比例原則。例如在實質上一罪或裁判上一罪而僅論以一罪時 ,應酌情而為必要之加重,其罪責與刑罰始具有相當性。再如刑法 第三百三十七條之侵占遺失物罪,係專科罰金之罪;而收受贓物罪 ,得處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金;如係收受他人 侵占之遺失物,因贓物罪之罪責並未超越侵占遺失物之罪責,故在 量刑時,侵占罪既僅得處以罰金,就收受贓物罪亦僅得選科罰金, 其罪責與刑罰始具有相當性,而符合罪刑相當原則。地藏十輪經云 :「若犯重罪,應重治罰;若犯中罪,應中治罰;若犯輕罪,應輕 治罰;令其慚愧,懺悔所犯。」(註十)其此之謂也! (四)平等原則 憲法第七條規定:「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級 、黨派,在法律上一律平等。」是為平等權。此一平等權之規定, 可以導出「相同之情況,應為相同之處理;不同之情況,應為不同 之處理」之平等原則,或稱差別待遇禁止(Differenzierungsver- bot )原則。申言之,人民得因其情況相同而要求為相同之處理或 規範,亦得因其情況不同而要求為不同之處理或規範。更進而言之 ,即在相同情況下,人民亦得因其情節不同,而要求有彈性之規範 ,以便為不同之處理。若其刑事立法不分輕重而只有死刑,並無其 他刑罰種類可供選擇,法官無法依其不同情況而為不同之量刑,則 是違背平等原則;若其立法只有死刑或無期徒刑可供選擇,因其彈 性過小,法官無法依照刑法第五十七條各款審酌,以便依據不同之 罪責而量處不同之刑罰,亦難認其符合平等原則。 (五)生命權保障原則 以法益位階觀之,生命、身體、自由、名譽和財產五種個人法益, 以生命法益位階最高。茲憲法第八條既由人身自由而論,顯然生命 權係超越憲法而存在,「生命權絕對保障原則」本係憲法原則,無 待乎憲法明文。因此,對於非侵害他人生命法益之行為而賦予相對 死刑,自屬違背生命權絕對保障原則,而為違憲之立法。退而言之 ,若依司法院大法官審理案件法第四條第二項規定,解釋之事項, 以憲法條文有規定之事項為限,則觀之憲法第十五條規定:「人民 之生存權、工作權及財產權,應予保障。」依自然法觀點,所謂生 存權,以生命權存在為其前提,生命權自然包括於生存權內(註十 一)。準此,生命權保障原則亦為憲法原則無疑。再退而言之,至 少憲法第二十二條其他「權利」亦無排除生命權之理。因此,立法 對生命權之限制,仍應受憲法第二十三條之規範。準此以觀,立法 賦予死刑之規定是否合憲,即有商榷餘地。 憲法第二十三條係規定:在四種情況所必要時,始得對於自由權利 加以「限制」。如認為生命權係權利之一,亦因生命權之性質無從 加以「限制」,自亦不得逾越憲法之規定而加以「剝奪」。因此, 死刑既係生命權之剝奪,無論其為絕對死刑或相對死刑,均屬違憲 之立法。更退而言之,縱認為憲法第二十三條之「限制」包括「剝 奪」,仍不得違背罪刑相當原則。申言之,在侵害生命法益之行為 ,始得立法賦予相對死刑之刑罰效果,亦即只有在殺人及其結合犯 ,才可能具有剝奪行為人生命之必要性。進而言之,在非侵害生命 法益之絕對死刑,不合罪刑相當原則,固然違憲;在非侵害生命法 益之相對死刑,其理亦同;而在侵害生命法益之絕對死刑,不但剝 奪司法官之裁量權,為立法權侵害司法權,有違權力分立原則( Prinzip der Gewaltenteilung ),而且,亦不合罪刑相當原則, 仍屬違憲。唯有在侵害生命法益之相對死刑,始得認係不違憲之立 法。一言以蔽之,在認為「剝奪」亦屬「限制」之前提下,亦僅在 殺人及其結合犯,賦予相對死刑之立法,方可認其不違憲;否則, 俱為違憲之立法。 以美國規定為例,其聯邦最高法院曾於一九七二年六月間,在其 Furman v. Georgia 一案中,認為死刑為憲法(美國憲法增補條款 第八條、第十四條)所禁止之「殘酷及異常之刑罰」(cruel and unusual punishment),而認定其違憲。其後,雖於一九七六年七 月,在 Gregg v. Georgia 一案中改變態度,認為對殺人罪處以死 刑並不違反憲法;惟仍在其判決主旨中強調「對任何殺人罪事件均 以死刑為絕對法定刑之法律即為違憲」(註十二)。一九七七年七 月二日,復在判決中對於死刑存廢提出四項原則:1、各州法律仍 可沿用死刑,處以殺人犯。2、法律制度務必詳細規定,使法院於 決定死刑之前,能充分考慮對被告有利與不利之案情因素,不能輕 率地科處死刑。3、對死刑者無周全法律規定及保護,得視為違憲 而無效。4、凡規定殺人罪列入「唯一」死刑之條文時,因未載明 上列供法院審核輕重之條款,均屬違憲(註十三)。申言之,其最 高法院仍認唯一死刑係絕對違憲,無論其侵害之法益如何;在相對 死刑中,亦僅侵害生命法益之故意殺人罪,始得處以死刑。以此推 知其最高法院一貫立場有二:(一)唯一死刑違憲。(二)未侵害 生命法益之相對死刑違憲。其前後爭論只在侵害生命法益之相對死 刑是否違憲而已。 (六)人性尊嚴原則 德國基本法(Grundgesetz) 第一條第一項規定:「人性尊嚴不可 侵犯。尊重及保護人性尊嚴,乃所有國家權力機構之義務(Die Wuerde des Menschen istun-tastbar, Sie zu achten und zu schutzen ist Verpflichtung aller staatli-chen Gewalt. )。 」依國民主權原理,國民是國家主人,其人性尊嚴(die Wuer-de des Menschen, Menschenwuerde, human dignity )不可侵犯。尊 重及保護人性尊嚴,實係行政、立法、司法機關之義務。既係義務 ,即非權利,行政、立法、司法機關並無選擇自由。例如,在立法 上,對身體法益之危險犯,若以剝奪生命作為處罰手段,則是過量 之處罰,不但違背法益原則、罪刑相當原則、平等原則、生命權保 障原則,乃立法機關欠缺尊重及保護人性尊嚴,更是違背人性尊嚴 原則。司法上,法官如未依刑法第五十九條減輕其刑,乃司法機關 違背憲法義務,其判決乃侵害基本權之違憲判決甚明,屬於判決不 適用法則,為當然違背法令。更進而言之,對未侵害生命法益之犯 罪,而立法賦予死刑,或對於未侵害生命法益之犯罪行為人,而判 處死刑,均為違背人性尊嚴原則,不免其為違憲之立法或判決。 二 販賣或運輸毒品罪不須死刑或無期徒刑 (一)就法益觀點言之 漢文帝時,齊太倉令淳于公有罪當刑,其女緹縈上書曰:「死者不 可復生,刑者不可復續。」文帝為之動容,下詔除肉刑(註十四) 。死刑係生命刑,將剝奪行為人之生命。身體刑(Koerperstrafe, Leibesstrafe,corporal punishment)既因不人道而為現行刑法所 不採,生命刑又有何存在之理由?而無期徒刑係指終身自由刑,為 終身監禁,亦即行為人有被永久隔離於社會時,才有必要施以無期 徒刑。在立法上,如非罪大惡極之犯罪,有何必要賦予此種嚴厲之 刑罰?何況,在廢除死刑之國家,無期徒刑係最高之刑罰,非至罪 大惡極,尤其不會輕率立法賦予之。 依法益原則觀之,製造、運輸或販賣毒品行為所直接危及者,不過 個人之身體法益,對於高位階之生命法益尚無直接危險,何況實害 !申言之,將製造、運輸及販賣毒品行為犯罪化,實係「危險犯」 (Verletzungs delikte ),並非「實害犯」(Gefaehrdungsdel- ikte)之立法,有防患於未然之意。由於少量毒品即有大量危險, 製造、運輸、販賣毒品所危及者,係不特定之多數人,則其犯罪化 之立法固亦有據;然則,製造、運輸之後,必以販賣為最後目的, 而販賣毒品乃必須買受者自願配合,亦即需要相對人協力始得完成 之行為。因此,縱基於一般預防之觀點而認應予重罰,亦不應有剝 奪其生命法益之相對死刑以及使之永久隔離社會之無期徒刑!何況 ,如前所述,立法剝奪個案裁量之司法權,實亦有違權力分立原則 (Prinzip der Gewaltenteilung )。以最高位階之生命法益言之 ,刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖 罪,均因其行為已造成生命法益之危險;否則,各該罪即無設預備 犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為,則 未曾設預備犯而加以犯罪化。上述各預備罪,或為一年以下有期徒 刑,或為二年以下有期徒刑,均屬輕罰。準此以觀,製造、運輸或 販賣毒品之行為,對於他人之身體而言,只有危險,並無實害;對 於他人之生命而言,既無危險,更無實害,處以有期徒刑已足,立 法又何必以死刑及無期徒刑代之?製造、運輸或販賣毒品罪之法定 刑,在八十一年之前,係唯一死刑;現行規定係死刑或無期徒刑, 並無有期徒刑可供法官選擇。然則,觀之刑法第二百七十一條第一 項之殺人罪,係直接侵害他人生命法益之實害犯,其處罰不過死刑 、無期徒刑或十年以上有期徒刑,仍有有期徒刑可供選科。如此, 在未侵害生命法益之製造、運輸或販賣毒品行為,處以死刑或無期 徒刑,其法理何在?是兩條例關於製造、運輸、販賣毒品罪,其立 法罪刑輕重失衡,已然可見。其刑罰種類之賦予,實為過量之威嚇 ,遠悖報應理論之要求,不合罪刑相當原則。 其次,觀之二十四年施行之刑法,其第二百五十七條第二項之販賣 或運輸海洛因罪之刑罰,不過三年以上十年以下有期徒刑而已,並 無死刑或無期徒刑之規定;乃四十四年施行之前條例,其製造、運 輸、販賣毒品罪之刑罰,竟為唯一死刑;遲至八十一年修法時,始 改為死刑或無期徒刑。今本條例沿之,仍為死刑或無期徒刑。該罪 死刑或無期徒刑之刑罰所欲保護者,竟是身體法益,並非生命法益 ;其所欲防止者,竟是法益危險行為,並非法益實害行為。相形之 下,可知以死刑或無期徒刑而處罰製造、運輸或販賣毒品之行為, 實為過量之處罰,不合法益相當原則甚明。因此,根本之道,在回 歸刑法,處以有期徒刑即為已足。 (二)就刑罰理論言之 按刑罰之目的何在?向有報應理論與預防理論之對立。後者又可分 為一般預防理論與特別預防理論二者。主報應理論者強調:刑罰之 輕重應與罪責之輕重成比例。主一般預防理論者認為:刑罰之目的 不在報應,而在嚇阻他人,以儆效尤,使他人知所警惕,而不敢觸 犯法律。主特別預防理論者認為:刑罰重在教育,以促使犯罪行為 人能夠再社會化,成為社會中有用之一員,以達社會防衛之目的。 先就報應理論言之,刑罰係以與犯罪相等之痛苦,來報應犯罪之不 法,以達抗制犯罪之目的。申言之,刑罰以其具有痛苦性之本質, 來均衡具有不法本質之犯罪,藉以衡平行為人之罪責。社會得以實 現正義,而行為人得以贖罪。是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕 重成比例」。中共修正新刑法第五條亦規定:「刑罰的輕重,應當 與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。」(註十五)準此 ,對比前述刑法第二百七十一條第一項侵害他人生命法益之殺人罪 ,其法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。而本條例僅有 侵害他人身體法益危險之運輸或販賣毒品罪,其法定刑竟為死刑或 無期徒刑,可見本條例刑罰種類之賦予,為過量之處罰,不合報應 理論之要求,更不合比例原則之要求。次就一般預防理論言之,以 死刑或無期徒刑而處罰販賣毒品之行為人,係以剝奪 生命法益或終身行動自由之手段,而處罰僅有侵害他人身體法益危 險之行為人,以作為威嚇他人之手段,其為過量之威嚇甚明。立法 目的欲求嚇阻他人犯罪,結果必然適得其反,製造、運輸、販賣毒 品之行為,其處罰較重,而殺人之行為,其處罰較輕,顯與常人之 法感有違。如此一來,製造、運輸或販賣毒品者殺人,自亦在所不 惜,不但使得刑罰之邊際嚇阻效用喪失, 而且造成殘忍化效應( Brutalization Effect)(註十六),亦即嚴刑峻罰逼得製造、 運輸或販賣毒品者可能輕率殺人,徒然使得人民之生命法益隨時 陷於不保! 一般預防理論之堅信者或稱:販賣毒品者將促使施用毒品者為購買 昂貴之毒品而無所不作,更犯他罪,故應重罰云云;然則,君不見 開設賭場可以使人一夕之間傾家蕩產?其危害較之製造、運輸或販 賣毒品尚且為烈;惟依刑法第二百六十八條之賭博罪,其處罰不過 三年以下有期徒刑,尚屬輕罪;未曾立法賦予無期徒刑,遑論死刑 !準此以觀,製造、運輸或販賣毒品罪又何必賦予死刑或無期徒刑 ?復就特別預防理論言之,死刑為極刑,實係完全放棄教育刑而給 予犯人再社會化之機會。其不能達成特別預防之目的,自不待言。 何況,其立法手段既不能達成立法目的,自難謂合乎適當性原則。 其次,縱認為其人罪不可赦,必須永久隔離於社會,則依前述最小 侵害原則之要求,在追求任何合憲之目的時,應採取侵害人權最小 之手段,故在多種可以達到永久隔離之立法手段中,無期徒刑已足 達其目的,無須以死刑或唯一死刑行之。因此,無論相對死刑或絕 對死刑,均不能認係侵害最小之方法,仍與比例原則有違,不能認 為合憲。至於無期徒刑,理論上係欲使犯人永久隔離社會,又如何 施以再教育而求其再社會化?易言之,有再社會化之可能時,有何 處以無期徒刑之必要?是否處以長期有期徒刑即為已足? (三)就刑事政策言之 反毒一項,全國各界皆應努力,原非司法所能獨力負擔。司法反毒 之重點,固在於嚴懲製造、運輸或販賣毒品之行為。然而,若教育 不施,海防不設,緝毒不力,徒憑嚴刑峻罰而繩之何益?其實,如 同法務部數年前提出「危害治安治罪暫行條例」一般,以為對特定 犯罪一律處以死刑,即可改善治安,均係治亂世用重典思想之產物 。該條例經學者反對,法務部乃將之撤回。何故?依犯罪學原理, 有人即有犯罪。犯罪何嘗因重典而停止?治重罪用重典,治輕罪用 輕典,始為法治國家之常態,不應動輒立法加重刑罰,甚或濫用死 刑或無期徒刑。君不見現行立法及司法對於擄人勒贖未撕票者濫用 死刑結果,只有造成更多撕票? 我國古代法家往往迷信「治亂世用重典」,此一觀念相沿迄今,未 受現代法治觀念洗禮者,也往往不能明瞭法治真諦。韓非子云:「 行刑重其輕者,輕者不至,重者不來;此謂以刑去刑。」可為適例 。事實上,輕罪而重罰,輕者固然不至,而重者往往接踵而來。尤 其,在已犯輕罪之際,往往不惜再犯重罪,反正輕重等罪。舉例言 之,如果立法規定罵人者死,則在罵人之後,進而傷人乃至殺人, 自亦在所不惜,何故?輕罪而重罰,階段嚇阻功能盡失,已無邊際 效用。我國現行刑事法體系,尤其刑事特別法,其立法並未使罪責 與刑罰相當,反而輕罪而重罰者比比皆是,所以者何,立法者濫用 刑罰之一般預防功能,以為重刑可以嚇阻所有犯罪也! 何況,「治亂世用重典」亦經不起歷史考驗:漢興,高祖初入關, 約法三章曰:「殺人者死,傷人及盜抵罪。」(註十七)改朝換代 之際,猶止於規定殺人者死,並未規定傷人及盜亦死,治亂世何嘗 用重典?再觀之現行懲治盜匪條例第二條第九款已規定意圖勒贖而 擄人者,處唯一死刑;未殺人而處以唯一死刑,可謂治太平世用超 重典;然則,十年來之擄人勒贖案件不惟未減,反而大增(註十八 ),治安何嘗改善?由此可知:「治亂世用重典」云云,不過想當 然耳之迷信而已。更何況,一九八九年,聯合國之死刑問題報告亦 指出,「無法找到科學上之證據,以證明死刑比終生監禁更具嚇阻 作用」(註十九),則迷信死刑有何必要?香港立法局於一九九一 年六月二十六日,通過廢除死刑之動議案:「有見及防止及消滅罪 行所需,以保持香港為一個高標準、現代化及保障人權的社會,本 局要求政府強化警備以對付罪行,以及動議立法局廢除死刑,而以 終身監禁取代。」(註二十)一九九三年四月二十一日,香港立法 局終於一九九二年刑事罪行(修訂)(第三號)條例,正式廢除死 刑(註二十一)。觀其動議理由所要求者,亦僅「強化警備」一項 而已。由此可見,強化警備以提高破案率,使得有罪必罰,歹徒無 所遁形,始為得計。申言之,提高刑事追訴之確實性才是對於犯罪 具有威嚇力,最高之破案率才是最好之刑事政策(註二十二)。一 言以蔽之,抓得到比判得重更為重要。 日前,聯合國在荷蘭海牙成立永久國際刑事法庭之草案,規定凡犯 下種族滅絕、戰爭罪行、反人性罪行及侵略等國際社會最關切罪刑 者,將在此起訴而受審,其最重刑期為無期徒刑,並無死刑規定( 註二十三)。在全球刑事政策皆朝人性化走向時,獨我國尚陷於「 治亂世用重典」之泥淖中而不能自拔。主其事者不但不作正確示範 ,反而推波助瀾,忽而要引進新加坡之鞭刑,忽而要引進美國加州 之三振刑(註二十四),以為以暴制暴,便可改善治安而天下太平 ,未免一廂情願。殊不知無罪而受罰,或輕罪而重罰,則重罪將如 何處罰?如此,徒然使得刑罰架構為之紊亂,人民無所措其手足而 已! 三 販賣或運輸毒品罪最多處以長期徒刑已足 司法院釋字第二六三號解釋稱:若有情輕法重之情形,裁判時本有刑 法第五十九條酌量減輕其刑之適用。最高法院亦認「適用第五十九條 酌量減輕其刑時,並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌」(註 二十五)。觀之刑法第五十七條已將「犯罪所生之危險或損害」一項 列於第九款。而刑法第五十九條係規定「犯罪之情狀」可憫恕,並非 規定「犯罪之行為」可憫恕,則其情狀自然包括各種量刑考量情狀在 內。雖有謂該條所謂可憫恕者,必須客觀上值得同情,量處最低度刑 仍嫌過重者,始足當之;然則,如前所述,就比例原則觀之,或就法 益原則觀之,或就罪刑相當原則觀之,或就其他憲法原則觀之,製造 、運輸、販賣毒品之行為,並無賦予或處以死刑或無期徒刑之必要。 準此以觀,行為人將受過量之處罰,其處罰乃罪不至死之死刑,或罪 不至此之終身監禁,此非可憫恕,何謂可憫恕?準此,再參以人性尊 嚴原則,法官依刑法第五十九條而減輕其刑,實乃法定義務,並非裁 量權。然則,並非人人信念如此,減與不減在人,則被告之幸與不幸 ,在法官一念之間!因此,宣告死刑與無期徒刑違憲,改為有期徒刑 ,始為正途;否則,至少應將有期徒刑與之併列,以供法官選擇,可 免刑罰過苛之弊端。 其次,我國有期徒刑係二月以上十五年以下,遇有加重時,僅得加至 二十年。由於十五年與無期徒刑之間,相距過大,若處以十五年覺得 太輕,處以無期徒刑又覺得太重時,將造成量刑上之困難。若處以十 五年,則為重罪而輕判,被告將逃避部分罪責;若處以無期徒刑,則 為輕罪而重判,被告將受到額外處罰。兩者皆有違罪刑相當原則。由 於歷史因素所影響,即鴉片戰爭陰影使然,法官認為製造、運輸或販 賣毒品為罪大惡極者不在少數,被告因而被處以死刑者亦不在少數, 被處以無期徒刑者尤為多數,六年來,已達七百餘人(註二十六)。 此七百餘人處以有期徒刑已足,卻被處以無期徒刑,屬於遭受過量之 處罰。不必永久隔離於社會者,卻被宣告應永久隔離於社會。其中, 諒有部分被告係因法官覺得處以有期徒刑十五年太輕,而又無長期自 由刑可供選擇,乃被迫選擇處以無期徒刑。否則,單是煙毒案件,六 年間有七百餘人被判處無期徒刑,寶島罪人何其多!豈真全部罪刑相 當?不免令人存疑! 查刑法之立法係在二十四年間,當時之平均人壽尚短,故有期徒刑以 十五年為其上限。觀其立法理由,係考慮當時「人生平均年齡不過四 十一、二齡」;惟六十餘年後之今日已然不同,平均人壽已近八十歲 ,已近立法當時一倍。因此,有期徒刑必須延長,是為法與時轉,使 法官在量刑上有其空間,庶幾被迫性之無期徒刑可以避免!申言之, 縱認製造、運輸或販賣毒品之危險性高,對象為不特定人,有重罰之 必要,長期徒刑實已足夠,根本不須無期徒刑,何況死刑!易言之, 必須與社會永久隔絕者,始服無期徒刑;必須長期教化始能再社會化 者,則服長期徒刑。如此,刑罰位階及其規範始能漸趨常態。至於有 期徒刑應延長至如何程度,較為合理,當可委諸立法者之形成自由, 自不待言! 四 意圖販賣而持有毒品罪更不須長期徒刑 如前所述,販賣毒品罪之不必至死刑或無期徒刑,只須處以有期徒刑 已足。準此,觀之兩條例之意圖販賣而持有毒品罪,其法定刑均為無 期徒刑或十年以上有期徒刑,則其罪責尚不必至無期徒刑,乃舉重明 輕之當然解釋。然則,其有期徒刑是否應至十年以上?觀之下述,即 知不然: 已著手於犯罪行為之實行而不遂者,為未遂犯,得按既遂犯之刑減輕 之。依刑法第六十五條規定,無期徒刑減輕後,為七年以上有期徒刑 。縱認為兩條例關於販賣毒品罪之死刑或無期徒刑不違憲,惟因意圖 販賣而持有毒品行為,尚未至著手販賣,其罪責較之販賣毒品未遂罪 還輕,尚不必至七年以上有期徒刑,何況十年以上!因此,兩條例關 於意圖販賣而持有毒品罪之十年以上有期徒刑,不合法益原則,亦不 合罪刑相當原則,不失為違憲之規定。反之,如認為兩條例關於販賣 毒品罪之死刑或無期徒刑違憲,則更應比例降低其意圖販賣而持有毒 品罪之刑度,始合法益原則及罪刑相當原則,自不待言。 五 販賣不以販入後復行賣出為必要乃謬見 司法實務上對販賣二字之見解,可謂怪異之至,認為「所謂販賣,不 以販入後復行賣出為必要」(註二十七)云云,造成行為人不過意圖 販賣而持有毒品,尚未著手販賣,連販賣未遂罪都未構成,卻被判處 販賣既遂罪之刑。惟查立法者既未使用「買賣」二字,而使用「販賣 」二字,則此一見解,已是明顯錯誤,並非法律問題仁智之見而已。 申言之,此乃司法者曲解立法者之意思,任意變更犯罪構成要件,再 以悖離罪刑法定原則之解釋方法,加以曲解,而侵害人權。數十年來 如此,迄今未變,令人遺憾!此一見解,分別有中文及法律上之誤會 :在中文上,販賣乃同義複詞,販者,賣也。販賣即是賣,買與賣係 相對名詞。實務上以「販入」表示「買入」,出於以為「販賣」乃「 買賣」之誤會所致。在法律上,就罪責程度觀之,販賣、意圖販賣而 持有、轉讓、施用、持有之行為,分別成立販賣罪、意圖販賣而持有 罪、轉讓罪、施用罪、持有罪。此在本條例或麻醉藥品管理條例皆然 。其罪責程度,由高而低排列,刑罰規範甚為完整而井然有序。然則 ,此誤見一出,造成販賣未遂罪無從適用,而意圖販賣而持有罪幾遭 架空;為此,實務上遂有認為意圖販賣而持有罪,係指「意圖販賣而 販入以外之原因而持有並另行起意販賣」者而言;其扭曲立法意旨在 先,復以迂迴之解釋以免該罪成為具文,何苦至此?實則,由於「意 圖販賣而非法持有」與「非法持有」,其基本之持有行為相同,所不 同者,前者具有販賣之主觀不法要素及責任意思而已。正因此故,立 法加以犯罪類型化,為獨立犯,用以規範買入而尚未賣出之情形,是 為原則;所謂「意圖販賣而販入以外之原因而持有並另行起意販賣」 ,充其量為該款適用之例外情形而已,並非該款適用之原則。至於實 務上認為販賣罪與轉讓罪「犯意各別」,而依數罪併罰原理,論以二 罪,亦屬誤解,蓋就行為本身觀之,有牟利意思而持有並轉手而取得 對價,是為販賣;無牟利意思而持有並轉手,無論取得對價與否,皆 為轉讓。申言之,持有行為、轉讓行為均為販賣行為在客觀上之基礎 行為、當然行為、部分行為、低度行為。在成立販賣罪之際,低度之 轉讓行為如同持有行為,已為高度之販賣行為所吸收,自難將其販賣 行為割裂,將其中部分行為另行論以轉讓禁藥之罪責。何況,君不見 持有故意與販賣故意亦屬各別,何以高度之販賣行為可以吸收低度之 持有行為,而不能吸收低度之轉讓行為?可見可否吸收,應就行為本 身而論,不應論及行為以外之主觀不法要素或責任意思,併此說明之 。 若在麻醉藥品管理條例,其販賣罪係五年以上有期徒刑,前述錯誤見 解尚未見其嚴重性;惟在前條例或本條例之販賣毒品罪,其法定刑乃 死刑或無期徒刑;在八十一年前條例修法之前,乃唯一死刑,則其謬 見侵害人權之嚴重性可想而知。考績制度、辦案成績制度、裁判書送 閱制度、判例制度,加之案牘勞形使人習焉而不察,實為主因;惟因 司法體系保守難改,唯賴大法官併為解釋,以資澄清,始克有濟! 肆 結論 日前,見報載八十三年間走私毒品海洛因二公斤來台之被告吳來旺, 最高法院已判決其死刑確定(註二十八),頓時心中感慨萬千,不該 死者而死之,此非殘民以逞而何?未料,八十七年八月二十日,司法 周刊及法務通訊同時刊載被告已於上月二十三日執行槍決,讀之心中 戰慄,難以自已!數十年來,類此事件竟然層出不窮。其殺不辜者, 豈非視人命如草芥? 觀之該案最高法院判決死刑之理由,竟是「販賣之毒品數量甚鉅,嚴 重危害國人健康」。海洛因二公斤豈是數量甚鉅?對身體(健康)法 益之危險犯,竟以剝奪生命作為處罰手段,根本是過量之處罰,明顯 違背比例原則,違背法益原則,違背罪刑相當原則,違背平等原則, 違背生命權保障原則,違背人性尊嚴原則,是為侵害基本權之違憲判 決甚明。法官未依刑法第五十九條減輕其刑,乃違背憲法義務,屬於 判決不適用法則,為當然違背法令。然則,最高法院檢察署檢察總長 竟未提起非常上訴,以資救濟!法務部長竟未依刑事訴訟法行使最後 審核權,率爾批准執行死刑,豈有求其生而不得乎(註二十九)?一 念之間決人生死者,豈真無動於衷乎?季康子問政於孔子曰:「如殺 無道,以就有道,何如?」孔子對曰:「子為政,焉用殺?子欲善, 而民善矣!」(註三十)古之人為政不用殺,今之人為政焉用殺?以 殺止殺,不但難止殺,唯恐以殺止殺殺不止!至少,如非以殺不足以 止殺,充其量只能在殺人及其結合罪上,立法始可採用相對死刑;若 非侵害生命法益之罪而賦予死刑甚或唯一死刑,何如「殺其麋鹿者, 如殺人之罪」(註三十一)?豈是合理!若謂販賣毒品者該死,則殺 人、強盜、強姦、販賣人口、職業賭博、販賣槍砲者,難道不該死? 然則,現行法之各該罪,均有有期徒刑可以選科,既未規定唯一死刑 ,亦未規定死刑或無期徒刑,甚至若干罪只規定有期徒刑。蓋未殺人 而處以死刑,剝奪其生命,如同掘坑於境內,陷人民於死地,與苛政 猛於虎何異? 其次,無期徒刑必須有永久隔離社會之必要時,始得為之,惟我國刑 事法上無期徒刑何其多!如非殺人或其結合罪,有何必要立法賦予之 ?至少,如前所述,其罪須至應與社會永久隔絕者,始服無期徒刑; 如只須長期教化即可再社會化者,服長期徒刑即可,何必動輒以無期 徒刑相加?不當立法不斷,全面減刑再三,監獄教化不彰,假釋審核 不實,才是治安敗壞主因。今治安敗壞而不求病因,徒以重刑欲求改 善,何異緣木求魚?一味加重其刑,社會只有更加混亂,人民未蒙其 利,先受其害,殆可預期。以本聲請案而言,其運輸或販賣毒品者, 罪不必至死,亦不必至終身監禁,依現行有期徒刑論罪科刑即為已足 ;倘認為所犯該罪之輕重不一,有期徒刑之十五年上限尚有不足,則 立法延長有期徒刑即可,亦不必至無期徒刑,何況死刑!苟能如此, 重所當重,輕所當輕,使得被告罪得其刑而刑當其罪,再配合假釋或 減刑濫用之禁止,使得假釋門檻隨之提高,並經嚴格審核程序,無期 徒刑應不適用一般假釋,只可依特別程序或經由特赦為之,使得受刑 人不再輕易縱之而去,社會或可漸趨法治常態。如其不此之圖,任由 過重之刑侵害人權,欲求國家長治久安,雖堯舜不能! 伍 註釋 註一:語出「孟子」離婁篇。 註二:見 F. Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltung- srechts,S. 404. 引自林錫堯著「西德公法上之比例原則」, 司法周刊第九十八期,司法周刊雜誌社,七十一年十二月,第 二版。其意係指打麻雀用彈弓或鳥槍即可。 註三:語出「論語」陽貨篇。 註四:語出「莊子」讓王篇。其全文為:莊子曰:「今且有人於此, 以隋侯之珠,彈千仞之雀,世必笑之;是何也?則其所用者重 ,而所要者輕也。」引自陳志祥著「論罪刑相當原則」,台灣 基隆地方法院檢察署印行,八十二年七月初版,第五十六頁。 註五:見張甘妹著「刑事政策」,三民書局股份有限公司,八十年一 月修訂再版,第十二頁。 註六:見林山田著「刑罰學」,台灣商務印書館股份有限公司,八十 一年二月修訂第一次印刷,第一二六頁至第一二七頁。 註七:語出「論語」子路篇。 註八:見陳志龍著「法益與刑事立法」,自版,七十九年初版,第一 四○頁及第五十二頁。參註四陳志祥著「論罪刑相當原則」, 第十頁及第十一頁。 註九:見漢朝班固撰、謝瑞智今譯「漢書刑法志」,自版,八十年八 月一日初版,第九十頁。 註十:釋迦牟尼佛語,出自「大乘大集地藏十輪經」卷第三,唐三藏 法師玄奘譯,財團法人佛陀教育基金會出版部,七十九年十二 月再版,第九十頁。 註十一:見張治安著「中華民國憲法最新釋義」,八十四年十月第三 版,政大書城,第九十四頁。 註十二:引自曾錦源著「公法上比例原則之研究」,私立輔仁大學法 律學研究所碩士論文,七十七年十二月,第一○四頁。 註十三:見鄧海波著「從人的求生慾論死刑之存廢」,法律評論第四 十五卷第三期,法律評論雜誌社,六十八年一月,第二十二 頁;亦見張平吾著「台灣地區執行死刑現況及相關問題之探 討」,警政學報第十五期,中央警官學校警政研究所,七十 八年,第一一一頁。 註十四:見註九漢朝班固撰、謝瑞智注譯「漢書刑法志」,第四十八 頁;並參楊鴻烈著「中國法律思想史」,台灣商務印書館股 份有限公司,五十三年版,第一九五頁。 註十五:一九九七年十月一日施行之中華人民共和國刑法,引自聯合 報八十六年三月十八日第九版,趙秉志著「大陸新刑法典鳥 瞰」。 註十六:見彭聖斐著「論死刑之存廢-以死刑存置論與死刑廢止論之 各論爭點為中心」,全國律師,八十六年十二月十五日出版 ,第五十二頁。 註十七:見註九班固撰、謝瑞智注譯「漢書刑法志」,第四十五頁。 註十八:見聯合晚報,八十七年七月二十二日,第三版。據統計八十 七年一月至同年五月,擄人勒贖案件共有三十八件,大約四 天一件。 註十九:見張香華編「生或死」,國際特赦組織(Amnesty Interna- tional,簡稱 A.I.)在台舉辦「死刑存廢」會談實錄,星光 出版社,八十年五月,第七十五頁。 註二十:見「廢除死刑運動在香港」,國際特赦組織香港分會一九九 一年八月通訊。 註二十一:見八十二年四月二十二日聯合報,引自律師通訊第一六五 期,台北律師公會,八十二年六月五日,第五頁。 註二十二:「最高的破案率是最好的刑事政策」係法務部前部長廖正 豪語,載法務通訊第一八二九期第三版,八十六年五月二 十二日,廖正豪著「全面打擊犯罪建立祥和社會(下)- 法務部部長在總統府國父紀念月會專題報告講詞」。 註二十三:見中國時報,八十七年七月十八日,第十三版。 註二十四:三振刑,指對於重大犯罪之再犯者,加倍處刑,三犯者, 處以無期徒刑,使之「三振出局」;見民生報,八十七年 四月十九日,第二十版。其實,刑法累犯之設,係將被告 前次已受處罰之行為再次評價而再次處罰,已有違憲之爭 ,何況三振刑!參陳志祥著「三振刑殺雞用牛刀」,刊於 聯合報,八十七年四月二十四日,民意論壇版。 註二十五:最高法院七十年五月十六日七十年度第六次刑事庭長會議 決議參照。 註二十六:依法務部、教育部、行政院衛生署編著「反毒報告書」, 由法務部發行,八十七年五月,第二十三頁記載:八十一 年至八十六年,因煙毒案件而遭判處死刑確定者共有六人 ,遭判處無期徒刑確定者共有七七二人。 註二十七:最高法院六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭 推總會議決議參照。以「販入」作為「賣出」而判決者, 不知凡幾;法官之裁判書類或檢察官之檢察書類中,以「 販入」二字而表示「買入」者,更是俯拾皆是,實乃司法 奇觀! 註二十八:見自由時報,八十七年七月九日,第六版。 註二十九:見北宋司馬光著「資治通鑑」,引自註四陳志祥著「論罪 刑相當原則」,第一六六頁。其全文為:歐陽觀為推官, 留心讞獄,嘗夜閱文書,屢廢而歎,妻問之,曰:「此死 獄也,我求其生不得!」其妻曰:「生可求乎?」曰:「 求其生而不得,則死者與我兩無憾也!矧求其生而有得耶 !」亦可參歐陽修著「瀧岡阡表」,其文句類此。 註三十:語出「論語」顏淵篇。 註三十一:語出「孟子」梁惠王下篇。其全文為:臣聞郊關之內,有 囿方四十里;殺其麋鹿者,如殺人之罪,則是方四十里, 為阱於國中;民以為大,不亦宜乎! 此 致 司 法 院 聲 請 人:台灣台北地方法院法官 陳志祥 中華民國八十七年九月九日 參考法條:中華民國憲法 第 8、15、23 條 (36.01.01) 肅清煙毒條例 第 5 條 (81.07.27) 毒品危害防制條例 第 4 條 (87.05.20)
資料來源:全國法規資料庫