資料來源:
司法院大法官會議解釋續編(二)第 67 頁
司法院大法官解釋(二)(98年10月版)第 325-330 頁
解釋文:
刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事曾參與前審之裁判,係指同一推
事,就同一案件,曾參與下級審之裁判而言。
理 由 書: 按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法,以發現實體真實,俾
刑罰權得以正確行使為目的,為求裁判之允當,因有特殊原因足致推事執
行職務有難期公平之虞時,特設迴避之規定。其第十七條第八款所定:推
事曾參與前審之裁判者,應自行迴避,不得執行職務,乃因推事已在下級
審法院參與裁判,在上級審法院再行參與同一案件之裁判,當事人難免疑
其具有成見,而影響審級之利益。從而該款所稱推事曾參與前審之裁判,
係指同一推事,就同一案件,曾參與下級審之裁判而言。惟此不僅以參與
當事人所聲明不服之下級審裁判為限,並應包括「前前審」之第一審裁判
在內。至曾參與經第三審撤銷發回更審前裁判之推事,在第三審復就同一
案件參與裁判,以往雖不認為具有該款迴避原因,但為貫徹推事迴避制度
之目的,如無事實上困難,該案件仍應改分其他推事辦理。
大法官會議主席 院 長 黃少谷
大法官 林紀東
陳樸生
陳世榮
范馨香
翁岳生
蔣昌煒
梁恒昌
鄭玉波
涂懷瑩
姚瑞光
翟紹先
楊與齡
李鐘聲
馬漢寶
楊建華
楊日然
不同意見書一: 大法官 陳世榮
解釋文
刑事訴訟法第十七條第八款所稱前審之裁判,應包括前前審之第一審裁判在內,
惟經第三審撤銷發回更審前之裁判,則不在此限。
解釋理由書
刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事曾參與前審之裁判,係指同一推事,就同一
事件,曾參與下級審之裁判而言。推事曾參與前審之裁判,所以應自行迴避者,蓋以
推事曾參與下級審之裁判,就同一事件,復參與上級審之審判,無異批判自己之裁判
,使審級制度失去意義故也。本條第一款至第六款所列事由,皆足認推事有裁判不公
之虞,而有此等事由之一時,不問其具體之情形如何,使其當然不得執行職務,以維
裁判之公允,至於第八款規定,其目的則在審級制度之維持、保障,裁判之公正不過
為其結果,即間接亦可免受影響是已。關於前前審之第一審裁判,第三審之審判,既
以第二審判決及第一審判決為對象,則間接曾參與第一審判決之推事,就同一事件,
復參與第三番之審判,仍應認為參與前審之裁判,應自行迴避。然關於經第三審撤銷
發回更審前之裁判,該第三審審判之對象為更審前之第二審判決,而更審後再上訴時
之第三審審判之對象則為更審判決,並非更審前之第二審判決,更審判決與更審前之
第二審判決又無何關聯,殊難謂更審前之第二審為更審後第三審之前審,推事曾參與
更審前第二審之裁判,復參與更審後第三審之審判,並不在刑事訴訟法第十七條第八
款應行迴避之列。惟因情形,足認其執行職務有偏頗之虞者,當事人得依刑事訴訟法
第十八條第二款規定聲請推事迴避,係屬另一問題。合併說明。
不同意見書二: 大法官 姚瑞光
關於推事迴避制度,各國法律,雖均設規定,但因國情不同,就同一迴避原因,
其內容迥異者,亦有其例。就推事曾參與「前審」裁判之情形言,西德刑事訴訟法第
二十三條第一項規定「法官曾參與經上訴撤銷之裁判者,依法不得參與該案上訴審之
裁判」,係以法官之裁判,經上級法院撤銷發回後,該法官在上級法院就該案審判,
為參與「前審」裁判之要件,而上級法院法官,就其在下級法院參與審判之案件為裁
判,則非參與「前審」裁判。同條第二項規定「法官曾參與經再審之聲請而撤銷之裁
判者,依法不得參與該案再審之裁判……」,明定曾參與案件之確定裁判者,為再審
案件之「前審」裁判,而我國判例,則向認參與案件之確定裁判,非再審案件之「前
審」裁判。從此可知,所謂「前審」,究係指下級審而言,抑係依其文義,指前次審
判而言,尚不無研究推敲之餘地。茲經聲請統一解釋,自應抉摘取捨,力求合理,其
理為何,分述如左:
一 迴避制度之目的
法官雖應依據法律,獨立審判,然遇特殊情形,難免不因人(如推事為被害
人)因案(如推事參與前審裁判)而偏袒徇私或固執成見,故法律特設推事迴避
制度,凡依法應行迴避之推事,均為訴訟法上欠缺審判資格之推事。迴避制度之
目的,在求推事公平執法,裁判確當,預防偏私,期成信讞。
二 非審級利益問題
審級利益,指當事人之案件,依法得循序由各級法院審判之利益而言。在三
級三審制度之下,依法得受三次審判者,若使其僅受二次審判,即有損害當事人
之審級利益,故案件已循序經由各級法院審判者,應認為與當事人之審級利益已
無影響。至當事人不服裁判而提起上訴或抗告之案件,若仍由原推事在直接上級
法院審判,則該項上訴或抗告,與不移審無異,雖足使國家設審級制度之功能喪
失,但非當事人之審級利益問題。
三 前審並非下級審
前」無「下」義,將「前審」解釋為「下級審」,並非合理。蓋推事曾參與
前審之裁判者,應自行迴避,其法理之依據為:「任何推事,對於自己所為之裁
判,無法為公平之裁判」。故凡合於「對於自己所為之裁判為裁判」之情形者,
均為參與「前審」裁判。曾參與當事人現所聲明不服案件之下級審裁判者,固為
參與「前審」裁判,在再審或非常上訴程序,參與當事人現所聲明不服之確定裁
判,亦為參與「前審」裁判。基於上述法理,最高法院二十九年上字第三二七六
號判例所為「刑事訴訟法第十七條第八款所謂推事曾參與前審之裁判,應自行迴
避者,係指其對於當事人所聲明不服之裁判曾經參與,按其性質不得再就此不服
案件執行裁判職務而言」之概括的闡釋(非僅就經上級審發回更審再行參與之具
體案件所為之說明),甚具價值,有採為統一解釋基礎之必要。
四 前前審不必迴避
推事在第一審法院裁判之案件,經第二審法院裁判後,上訴於第三審法院,
該推事如在第三審法院參與該案件之裁判(即所謂「前前審」之裁判),非「對
於自己所為之裁判為裁判」;同理,推事曾參與經第三審法院撤銷發回更審前之
裁判者,其後在第三審法院就該案件為裁判,亦非「對於自己所為之裁判為裁判
」,均不生參與「前審」裁判之問題,不必自行迴避。
五 直接前審應迴避
本件多數意見將非「對於自己所為之裁判為裁判」之「前前審」裁判,及第
三審法院之推事,就曾參與經第三審撤銷發回更審前之案件為裁判,解釋為曾參
與「前審」裁判,而將符合「對於自己所為之裁判為裁判」之情形,難期為公平
之裁判,理應自行迴避之直接「前審」裁判,即為確定裁判之推事,參與再審或
非常上訴案件之裁判,不包括在參與「前審」裁判範圍之內,顯非合理。依據上
述法理、判例及說明,本件比較合理之「解釋文」應為:刑事訴訟法第十七條第
八款所稱推事曾參與前審之裁判,係指推事對於當事人聲明不服之裁判,曾經參
與,即該案件之前次裁判為其所裁判者而言。
附 件:監察院函
受文者:司法院
主 旨:關於刑事訴訟法第十七條第八款「推事參與前審之裁判者」,於
該管案件應自行迴避,不得執行職務之規定,本院認為所謂「前
審」,不僅指當事人所聲明不服之下級審裁判,且應包含經第三
審撤銷發回更審前之裁判,以及「前前審」之第一審裁判在內,
方能符合立法之本旨,以期裁判之公平,而使當事人之衷心折服
,此與貴院 70.08.07(70) 院台廳二字第○四五二六號函復本
院之見解,顯然有異,依照司法院大法官會議法第七條前段規定
,函請解釋見復。
說 明:一 本案經本院司法委員會提報本年四月十五日本院第一千七百
零三次會議決議:「由院函請司法院解釋見復」。
二 本院受理陳訴人蘇○子陳訴,為被控違反國家總動員法案件
,最高法院枉判一案,據該陳訴人陳訴略以:彼所涉案件,
在二審法院曾由高廷彬推事任審判長,有台灣高等法院六十
八年度上更(三)字第三○四號判決可憑,而本案上訴於最
高法院,仍蒙高廷彬推事參與審判,復有最高法院七十年度
台上字第二九八七號判決駁回陳訴人之上訴而告確定在卷,
依刑事訴訟法第十七條第八款規定,推事曾參與前審之裁判
者,於該管案件應自行迴避,不得執行職務。又依同法第三
七九條第二款規定,依法律或裁判應行迴避之推事參與審判
者,其判決當然違背法令。準此,上開最高法院判決參與裁
判推事高廷彬竟為本案前審參與裁判之推事,顯屬違背法令
且因囿於成見,冤屈陳情人,請予伸雪等語。
三 查本院前受理黃○炎陳訴,其被訴瀆職案件,歷經前後二、
三審,均為推事黃雅卿陪席參與裁判,認與刑事訴訟法第十
七條第八款之規定有違,經本院司法委員會決議函請貴院查
明見復一案,嗣准貴院70.08.07(70)院台廳二字第○四五
二六號函復:「……說明三、按刑事訴訟法第十七條第八款
所謂推事參與前審之裁判者,依最高法院二十三年抗字第四
四○號,二十九年上字第三二七六號判例意旨,係指對於當
事人所聲明不服之裁判,曾經參與其下級審之裁判,又再就
此項不服案件執行上級審裁判職務而言。至推事曾參與第二
審之裁判,已經第三審撤銷發回,另為之更審裁判,其未參
與更審判決之推事,在上級審參與裁判,即非參與前審裁判
之推事,與法定迴避原因無關。……」
四 按法院職員因具備一定之資格而任用,屬於其職務範圍內之
任何事務,固均具有處理之一般權能,但對於一定之案件,
因有特別情形,即應排斥其職務之執行,以維裁判之公正與
威信,而得當事人之折服,此所以承認迴避制度,而於刑事
訴訟法明定法院職員迴避之各項規定者也。刑事訴訟法第十
七條第八款規定「推事曾參與前審之裁判者」,於該管案件
應自行迴避,不得執行職務。所謂「前審」,指下級審而言
,此不僅為當事人所聲明不服之裁判,即經第三審撤銷發回
更審前之裁判,亦應包括在內,以期裁判之公平,始符立法
之本旨。申言之,法文所謂「前審」,且應包括「前前審」
在內,例如甲推事曾就某事件參與第一審之判決,嗣升任第
三審推事,該事件一再上訴而至第三審,甲推事對該事件應
否迴避,解釋上應有本條款之適用。(見程元藩、曹偉修合
著「刑事訴訟法釋義」上冊七十二頁)。參與「前前審」推
事既應迴避,參與更審前「前審」推事,更應迴避,其理甚
明。從而本院對於貴院前項函復意見,自未便苟同。
五 此外,關於貴院前開復函所引用最高法院二十三年抗字第四
四○號及二十九年上字第三二七六號判例,經詳研其內容,
均為同一審級之推事,參與發回更審前裁判,而於更審中執
行職務,不在應行迴避之列,有所闡明,亦即所謂參與「前
次」審判之推事,不必迴避,並非指「前審」裁判。此二判
例之意旨,要與本案情節無關,似未可牽引附會,而為最高
法院對於蘇案及黃案曾由參與前審裁判推事執行職務毌庸迴
避之參證,併此說明。
六 檢附貴院前開復函,台灣高等法院六十八年度上更(三)字
第三○四號,最高法院七十年度台上字第二九八七號判決影
印本各一份。